Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.12.2009 по делу n А28-12883/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

23 декабря 2009 года

Дело № А28-12883/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2009 года. 

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Сухомлина Д.С., действующего на основании доверенности от 10.08.2009 (л.д. 12),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГлобалСити"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 29.10.2009 по делу №А28-12883/2009, принятое судом в составе судьи Кононова П.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГлобалСити"

к отделу внутренних дел по Первомайскому району г. Кирова,

о признании незаконными действий,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ГлобалСити" (далее –Общество, ООО «ГлобалСити», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконными действий оперуполномоченного ОБЭП отдела внутренних дел по Первомайскому району г. Кирова (далее – Отдел, ОВД по Первомайскому району г. Кирова, ответчик) Елькина А.В. по проведению проверочной закупки, инспектора ОБППР и АЗ ОВД по Первомайскому району г. Кирова Блинова А.С. по проведению осмотра помещений и изъятию принадлежащего заявителю имущества, а именно системных блоков компьютеров в количестве 5 штук, совершенных 05.08.2009 в помещении, расположенном по адресу: г. Киров, ул. Пролетарская, д. 17«а», и о возложении на ответчика обязанности возвратить изъятое имущество.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 29.10.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "ГлобалСити" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит оспариваемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя жалобы, органы милиции не имели законных оснований для совершения в отношении заявителя каких-либо действий, в частности проверочной закупки, поскольку наличия сообщения, без указания на признаки какого-либо деяния, признаваемого преступлением, недостаточно для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Незаконное проведение проверочной закупки повлекло в дальнейшем такие действия, как осмотр и изъятие имущества заявителя.

ООО «ГлобалСити» указывает, что ни протокол осмотра, ни протокол изъятия от 05.08.2009 не содержат ссылки на статью 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ) или на какие-либо иные сведения о том, в связи с каким правонарушением осуществлялись меры обеспечения производства по делу. Общество считает, что оснований для запрета использования компьютеров не имелось, поскольку ООО «ГлобалСити» не использует компьютеры в какой-либо незаконной деятельности, легально оказывает услуги по доступу в Интернет, не нарушает прав и интересов других лиц, изъятые компьютеры не относятся к товарам, ограниченным в обороте.

По мнению заявителя жалобы, проведение осмотра помещения и изъятие имущества противоречит закону и нарушает права и свободы Общества, гарантированные статьями 34, 35, 55 Конституции Российской Федерации. В апелляционной жалобе Общество обращает внимание на то, что ответчиком нарушена процедура производства по делу об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении не составлен, административное расследование не назначено, экспертиза не проводилась, протоколы осмотра помещения и изъятия имущества от 05.08.2009 составлены без законного представителя заявителя.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Представитель Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,   05.08.2009 оперативными сотрудниками УБЭП УВД по Кировской области проведена проверка развлекательного центра, расположенного по адресу: г. Киров, ул. Пролетарская, д. 17«а», с целью проверки поступившей оперативной информации о нарушении ООО «ГлобалСити»  требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ), выражающемся в организации и проведении азартных игр в сети Интернет.

В ходе проверки сотрудником ОБЭП Елькиным А.В. на основании постановления о проведении проверочной закупки от 05.08.2009 (л.д. 62) произведена проверочная закупка оказываемых услуг на участие в азартной игре через сеть Интернет в режиме реального времени с использованием платежного терминала.

По результатам проверочной закупки инспектором ОБППРиАЗ ОВД по Первомайскому району г. Кирова Блиновым А.С. произведен осмотр помещения развлекательного центра, в ходе которого обнаружено пять системных блоков компьютеров №№86189086800245, 86189086800092, 86189086800226, 86189086800235, 86184128000417, которые изъяты, о чем составлены протокол осмотра помещений, территорий, предметов и документов от 05.08.2009 (л.д.15) и протокол изъятия вещей и документов от 05.08.2009 (л.д.16).

В соответствии с постановлением о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 07.10.2009, возбужденному в отношении директора ООО «ГлобалСити» по факту незаконной организации азартных игр (л.д.65), материалы дела об административном правонарушении переданы в ОБЭП УВД по г. Кирову для проведения проверки и принятия решения в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации.

Изъятые системные блоки к компьютерам хранились в помещении ОБЭП КМ УВД по городу Кирову, откуда были изъяты 05.10.2009 в ходе осмотра места их хранения как места происшествия в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации. Данный факт подтверждается протоколом осмотра места происшествия от 05.10.2009.

 Посчитав действия должностных лиц органа внутренних дел по проведению проверочной закупки, осмотра помещений и изъятия системных блоков компьютеров незаконными, ООО «ГлобалСити» обратилось в арбитражный суд Кировской области.

Отказывая в удовлетворении требований Общества, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые действия должностных лиц ОВД по Первомайскому району г. Кирова, совершенные 05.08.2009, соответствуют положениям части 1 статьи 27.1 КоАП РФ, статьям 27.8, 27.10 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее – Закон № 144-ФЗ) оперативно-розыскной деятельностью (далее - ОРД) является вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то данным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 7 Закона № 144-ФЗ основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В силу пункта 4 абзаца 1 статьи 6 Закона № 144-ФЗ  к числу оперативно-розыскных мероприятий относится проверочная закупка.

В соответствии со статьей 8 Закона № 144-ФЗ  проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Материалы дела показывают, что проверочная закупка в помещении по адресу: г. Киров, ул. Пролетарская, д. 17«а» была произведена 05.08.2009 должностным лицом органа, уполномоченного на осуществление оперативно-розыскной деятельности, на основании постановления о проведении проверочной закупки от 01.08.2009.

Из текста постановления о проведении проверочной закупки следует, что в УБЭП УВД Кировской области поступила оперативная информация о том, что по адресу: г. Киров, ул. Пролетарская, д. 17«а» Обществом осуществляется незаконная деятельность  по организации и проведению азартных игр в нарушение требований Закона № 244-ФЗ, то есть о признаках преступления, предусмотренного статьей 171 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ). Постановление о проведении проверочной закупки утверждено заместителем начальника по экономической безопасности УВД по Кировской области.

Таким образом, у ответчика имелись предусмотренные законом основания для проведения проверочной закупки (сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния), ответчиком были соблюдены условия проведения оперативно-розыскных мероприятий (наличие постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции  обосновано не усмотрел нарушения требований закона в действиях должностного лица органа внутренних дел, осуществившего проверочную закупку оказываемых Обществом услуг.

 Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на то, что органы милиции  не имели законных оснований для совершения в отношении заявителя проверочной закупки, отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из вышеизложенного.

Доводы Общества относительно того, что организация или проведение азартных игр не охватывается составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, не могут быть приняты судом, поскольку основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния. Вопрос об окончательной правовой квалификации деяния на стадии проведения ОРД, задачами которой является, в том числе выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, не решается.

Таким образом, оснований для удовлетворения требований заявителя о признании незаконными действий по проведению проверочной закупки у суда первой инстанции  не имелось.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ одним из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностным лицом, уполномоченным составить протокол об административном правонарушении, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В соответствии с частью  3 статьи 28. 1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1 и 1.1 данной  статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения; составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 КоАП РФ (часть 4 статьи 28. 1 КоАП РФ).

В силу части 1 статьи 27.1 КоАП РФ меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении применяются в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления.

В соответствии с пунктами 3, 4 части 1 статьи 27.1 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов,  изъятие вещей и документов относятся к числу мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, об изъятии вещей и документов составляется протокол (часть 4 статьи 27.8, часть 5 статьи 27.10 КоАП РФ).

Изъяты могут быть вещи, явившиеся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, документы, имеющие значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженные на месте совершения административного правонарушения (часть 1 статьи 27.10 КоАП РФ).

Изъятые вещи и документы до рассмотрения дела об административном