Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.12.2009 по делу n А82-5941/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в целях правильного и обоснованного разрешения дела, установления всех обстоятельств по делу. Законодатель обеспечивает процессуальное соблюдение гарантий прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

В оспариваемом решении антимонопольный орган пришел к выводу, что Департамент заключал договоры на установку рекламных конструкций на городских рекламных местах, не соответствующих техническим требованиям и другим нормативным актам, при этом, в решении прямо поименованы договоры, заключенные с ЗАО «Аврора-Аутдор», ИП Лернер И.С., ООО РГ «ДРИМ».

Управление указывает, что разрешения на установку рекламных конструкций (по перечисленным договорам №0202/08-Р от 15.02.2008 с ЗАО «Аврора-Аутдор» и №0278/08-Р от 15.02.2008, права по которому перешли к ООО РГ «ДРИМ») не могли быть выданы, так как рекламные места не соответствовали техническим требованиям. ЗАО «Аврора-Аутдор», ООО РГ «ДРИМ» используют указанные места, производят оплату по соответствующим договорам в адрес Департамента.

Антимонопольный орган указывает, что бездействие Департамента по непринятию мер, направленных на демонтаж рекламных конструкций, расположенных именно на рекламных местах №75 (ЗАО «Аврора-Аутдор») и №2.095.2.0794 (ООО РГ «ДРИМ») может привести к ограничению конкуренции (абзац 1 листа 7 решения УФАС).

Предписание УФАС содержит требование предпринять действия, направленные на расторжение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на городских рекламных местах, которые заведомо не соответствуют нормативным актам, в том числе ГОСТу  ГИБДД Р 52044-2003 и на которые не могут быть выданы разрешения на установку рекламных конструкций. При этом, конкретные договоры антимонопольным органом не указаны, соответственно сделать вывод о том, что требования предписания не касаются договоров, поименованных в тексте оспариваемого решения, не представляется возможным.  

Однако, поименованные в решении антимонопольного органа лица (ЗАО «Аврора-Аутдор», ИП Лернер И.С., ООО РГ «ДРИМ») не были привлечены Управлением к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства, в то время как решение УФАС содержит выводы о правах и обязанностях указанных лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают в том числе из договоров и иных сделок. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются (пункт 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации). С учетом изложенного действия, направленные на расторжение договоров, могут повлечь прекращение обязательств сторон.

Таким образом, права и законные интересы заявителя и третьих лиц затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не привлечением к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства заявителя и третьих лиц (ЗАО «Аврора-Аутдор», ИП Лернер И.С., ООО РГ «ДРИМ»), Управлением нарушены предоставленные законом гарантии обеспечения их прав и законных интересов.

Допущенное антимонопольным органом процессуальное нарушение суд первой инстанции обоснованно признал существенным, не позволившим обеспечить права и законные интересы заинтересованных лиц, всесторонне и полно рассмотреть дело.

Ссылка антимонопольного органа в тексте апелляционной жалобы, что о конфликте интересов ООО «ГРА» и вышеназванных лиц Управлению не было известно, данный конфликт выходит за пределы разбирательства по делу, данные лица заинтересованными лицами не являются, опровергается выводами УФАС, изложенными в оспариваемом решении, и не свидетельствует об отсутствии необходимости соблюдения требований, установленных статьями 42, 43 Закона № 135-ФЗ.

Доводы ответчика, что документы, представленные ООО РГ «ДРИМ» в материалы судебного дела, идентичны документам, запрошенным УФАС при рассмотрении дела №06-03/05-09, не исключают необходимость соблюдения предоставленных законом гарантий обеспечения прав и законных интересов заинтересованных  лиц.

Принимая во внимание, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствовали представители ООО РГ «Дрим», ЗАО «Аврора-Аутдор» и ИП Лернер И.С., данные лица были лишены права представлять возражения и письменные доказательства по делу, выводы оспариваемого решения УФАС нельзя считать обоснованными и доказанными.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение УФАС обоснованно признано судом первой инстанции  недействительным в полном объеме.

Кроме того, антимонопольным органом не доказано, что описанные в решении УФАС действия (бездействие) Департамента могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Из смысла названной нормы, а также части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции следует, что антимонопольным законодательством запрещено принимать акты, осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

 В силу пунктов 7, 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или лицо.

В то же время, в  нарушение процессуальной обязанности доказывания, антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих изложенные в решении обстоятельства об ограничении конкуренции действиями (бездействием) Департамента.

В качестве признака ограничения конкуренции в тексте оспариваемого решения указывается на возможность ограничения соперничества хозяйствующих субъектов в рамках единого правого поля, а значит, появление возможности для хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на рынке оказания услуг распространения наружной рекламы.

Однако из текста оспариваемого решения можно сделать вывод о том, что в результате действий (бездействия) Департамента соперничество между хозяйствующими субъектами усиливается.

Антимонопольный орган указывает в решении, что действия Департамента по заключению договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, допускающих предоставление городских рекламных мест для присоединения рекламной конструкции, невыдаче разрешений могут привести к ограничению конкуренции.

В силу части 5 и части 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. Установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого органом местного самоуправления.

Предоставление и распоряжение городскими рекламными местами регламентировано решением муниципалитета города Ярославля от 14.11.2005 N 151 "О порядке управления и распоряжения муниципальной собственностью города Ярославля" (далее - Порядок).

В силу пункта 15.2 данного Порядка формирование и учет городских рекламных мест осуществляет уполномоченное структурное подразделение мэрии города Ярославля.

В соответствии с пунктом 15.2 Порядка (в редакции, действовавшей до 15.03.2008) рекламные конструкции, установленные до 01.07.2006 на основании договора о предоставлении права распространения наружной рекламы, заключенного в соответствии с действовавшими в период установки нормативными правовыми актами, на территориях, зданиях, строениях, сооружениях и иных объектах, распоряжение которыми осуществляется органами городского самоуправления, включаются в перечень городских рекламных мест. Лица, разместившие указанные конструкции, имеют преимущественное право на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на городском рекламном месте без проведения торгов на срок пять лет.

Таким образом, сами по себе указанные в решении действия Департамента не свидетельствуют об ограничении конкуренции.

Изложенные в апелляционной жалобе Управления доводы не подтверждают, что признаки ограничения конкуренции были установлены антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В отношении бездействия по демонтажу в тексте оспариваемого решения УФАС признает, что к ограничению конкуренции может привести бездействие, выразившееся в непринятии мер, направленных на демонтаж конструкций, расположенных именно на городских рекламных местах №75 и №2.095.2.0794 (лист 7 решения). На листе 10 решения антимонопольный орган признает нарушением части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ бездействие, выразившееся в непринятии мер, направленных на демонтаж конструкций, разрешения на установку которых не могли быть выданы. Четкого перечня таких конструкций, помимо перечисленных на странице 7, решение не содержит. Из материалов дела следует, что меры по демонтажу самовольно установленных конструкций Департаментом принимаются (распоряжения от 19.11.2008 № 97 и от 25.11.2008 № 107).

Каким образом описанное бездействие Департамента в части демонтажа двух рекламных конструкций влияет на ограничение конкуренции, в решении УФАС не мотивировано.

Согласно подпунктам «в», «г» пункта 3 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям обязательные для исполнения предписания о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства; о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Из текста данной нормы закона следует, что вынесенные в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий решения и выданные на их основании предписания в отношении соответствующих органов должны быть направлены не только на обеспечение конкуренции, на создание равных условий хозяйствующим субъектам, но и на восстановление прав и законных интересов, нарушенных неправомерными действиями этого органа. При этом порядок восстановления прав и законных интересов лица, нарушение которых выявлено в рамках антимонопольного дела, должен соответствовать нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения. Избирая конкретный способ восстановления нарушенного права и обязывая соответствующий орган совершить определенные действия по его восстановлению, антимонопольный орган не вправе ограничиться лишь анализом обстоятельств нарушения, а обязан обеспечить именно законность таких действий этого органа, которые последний должен осуществить в соответствии с вынесенными ненормативными актами в целях восстановления нарушенных прав. Кроме того, предписания антимонопольного органа на момент их выдачи должны обладать характером исполнимости.

Управление, предписывая Департаменту предпринять действия,  направленные на исключение из Перечня городских рекламных мест рекламных мест, не соответствующих нормативным актам, в том числе ГОСТу  ГИБДД Р 52044-2003, предпринять действия, направленные на расторжение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на городских рекламных местах, не указывает какие действия необходимо предпринять заявителю, какие действия будут считаться необходимыми и достаточными в целях надлежащего исполнения предписания.

Предписание УФАС направлено на неопределенный круг предписанных действий и на неопределенный круг субъектов правоотношений,  в отношении которых эти действия должны быть предприняты, не содержит перечня договоров, действия по расторжению которых необходимо предпринять, что противоречит принципу исполнимости, обязательности  исполнения выданного антимонопольным органом предписания, закрепленному в статье 51 Закона № 135-ФЗ.

Кроме того, из содержания предписания не усматривается, что оно направлено на устранение именно того нарушения антимонопольного законодательства, наличие которого УФАС вменило Департаменту (бездействие, выразившееся в непринятии мер, направленных на демонтаж рекламных конструкций).

Помимо вышеизложенного апелляционная инстанция обращает внимание на следующее.

Созданная Приказом N 12 от 26.01.2009 комиссия УФАС состояла из 4 человек: председатель комиссии – Сибрикова Н.М. - руководитель Управления; члены комиссии: Гудкевич Е.В., Гаврилов С.В., Богомазова О.С. (т. 1 л.д. 70)

Однако решение от 02.03.2009 принималось комиссией, в составе которой, помимо упомянутых выше членов комиссии (Гудкевич Е.В., Гаврилова С.В., Богомазовой О.С.), указан также начальник отдела антимонопольного контроля Гаев М.В. Из текста решения следует, что председателем комиссии вместо руководителя Управления Сибриковой Н.М. является заместитель руководителя Управления Паутов И.Г.

Между тем, приказ о включении в состав комиссии по делу N 06-03/05-09 Гаева М.В. и о