Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 по делу n А31-3792/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

для размещения объектов капитального строительства федерального, регионального или местного значения (часть 2 статьи 43 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Таким образом, включенные заказчиком в техническое задание работы, относятся к предмету конкурса на выполнение проектно-изыскательских работ.

По мнению антимонопольного органа, нарушение части 3 статьи 22 Закона о размещении заказов выразилось во включении в техническое задание  не одноименных работ.

В то же время апелляционный суд отмечает, что положения Закона о размещении заказов не содержат запрета на выполнение участниками конкурса не одноименных работ.

В силу части 6.1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 19 статьи 65 Закона о размещении заказов до утверждения федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере размещения заказов, номенклатуры товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги, которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результатов работ, услуг, являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми.

Вменяя Администрации вышеназванное нарушение требований части 3 статьи 22 Закона № 94-ФЗ, антимонопольный орган не доказал, что законом запрещено требовать от участников размещения заказа выполнения не одноименных работ, а также то, что такое требование повлекло за собой ограничение количества участников размещения заказа. В решении УФАС отсутствует вывод со ссылками на нормы права о возможности или невозможности проведения конкурса на выполнение не одноименных работ.

Частью 3 статьи 22 Закона № 94-ФЗ установлено, что конкурсная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Однако, антимонопольным органом не доказано, что конкурсная  документация содержала такие требования к работам и они повлекли ограничение количества участников размещения заказа. Какие требования к работам, ограничивающие количество участников размещения заказа, включены Администрацией в конкурсную документацию, антимонопольным органом в решении не указано. Доводы заявителя относительно того, что включение определенных видов работ в техническое задание соответствовало потребностям заказчика, ответчиком не опровергнуты.

Из положений пунктов 3.32 и 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом  Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 N 379 (далее - Административный регламент) следует, что решение антимонопольного органа должно быть мотивированным и содержать выводы о наличии в действиях заказчика конкретных нарушений закона со ссылками на конкретные нормы законодательства о размещении заказов, нарушение которых установлено.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или лицо.

В то же время, в  нарушение процессуальной обязанности доказывания, антимонопольным органом не представлено доказательств, что в конкурсную документацию были включены какие-либо требования к работам, относящимся к предмету аукциона, которые повлекли ограничение количества участников размещения заказа. Решение УФАС не содержит оценки, в чем выразилось ограничение количества участников размещения заказа. 

Нарушение положений статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" оспариваемым решением УФАС Администрации не вменяется, нарушения заказчика не квалифицированы как включение в состав лотов работ технологически и функционально не связанных с работами, выполнение которых является предметом торгов. Технологическая и функциональная связь работ антимонопольным органом при вынесении решения не исследовалась. Выводы об ограничении конкуренции между участниками торгов в решении УФАС отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения заявителем запрета, установленного частью 3 статьи 22 Закона № 94-ФЗ.

Оценив правомерность выводов оспариваемого решения антимонопольного органа о нарушении заявителем части 4 статьи 11 и части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов (пункт 2 мотивировочной части решения), суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Пунктом 1 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов установлено, что конкурсная документация должна содержать в соответствии с частями 2 - 4 статьи 25 настоящего Федерального закона требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в конкурсе и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с частью 4 статьи 25 Закона о размещении заказов требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных подпунктами "а" - "в", "д" и "е" пункта 1, пунктами 2 и 3 части 3 настоящей статьи документов и сведений, не допускается. Не допускается требовать от участника размещения заказа предоставление оригиналов документов.

В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 25 Закона № 94-ФЗ заявка на участие в конкурсе должна содержать документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе, в том числе копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, и такие товары, работы, услуги являются предметом конкурса.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ установлено обязательное требование к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В соответствии с пунктом 6 Инструкции по заполнению заявки на участие в конкурсе раздела 1 «Требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в конкурсе (по каждому из лотов)» конкурсной документации заявка на участие в конкурсе должна содержать документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям и условиям допуска, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов (лицензии, сертификаты и т.п.), в том числе лицензию на деятельность по предупреждению и тушению пожаров.

Таким образом, требование конкурсной документации о представлении в составе заявки документов или копий документов, подтверждающих соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов (лицензий, сертификатов и т.п.) соответствует положениям пункта 3 части 3 статьи 25 и пункта 1 части 1 статьи 11 Закона №94-ФЗ.

Из текста конкурсной документации следует, что дальнейшее перечисление документов в пункте 6 Инструкции после указания на представление лицензий, сертификатов и т.п. не является буквальным указанием на названия представляемых лицензий.

В соответствии с пунктом 38 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действующей редакции) лицензированию подлежит деятельность по тушению пожаров.

Федеральным законом от 04.12.2006 № 201-ФЗ «О введении в действие Лесного кодекса Российской Федерации» в Федеральный закон от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» внесены изменения, а именно в подпункте 38 пункта 1 статьи 17 исключены слова "предупреждению и".

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.10.2006 N 625 "О лицензировании деятельности в области пожарной безопасности" (в редакции, действовавшей до 21.05.2007) было утверждено Положение о лицензировании деятельности по предупреждению и тушению пожаров.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.05.2007 N 269

были внесены изменения в Постановление Правительства Российской Федерации от 25 октября 2006 N 625, в частности в наименовании и по тексту Положения о лицензировании деятельности по предупреждению и тушению пожаров исключены слова "предупреждению и".

При этом, пунктом 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.05.2007 N 269 установлено, что лицензии на осуществление деятельности по предупреждению и тушению пожаров, предоставленные до вступления в силу настоящего Постановления, действительны до окончания указанного в них срока в части, касающейся деятельности по тушению пожаров.

В материалы дела представлена лицензия на осуществление деятельности по предупреждению и тушению пожаров сроком действия до 10.05.2011 (л.д. 70), которая в силу прямого указания  Постановления Правительства Российской Федерации от 05.05.2007 N 269 является действующей.

Указанные обстоятельства опровергают вывод антимонопольного органа, изложенный в оспариваемом решении, относительно того, что Администрация потребовала от участников размещения заказа документ, который не предусмотрен нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Более того, апелляционный суд отмечает, что в соответствии с пунктом 2 Положения о лицензировании деятельности по предупреждению и тушению пожаров, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 октября 2006 г. N 625 (в редакции до 21.05.2007)  под деятельностью по предупреждению и тушению пожаров понимается деятельность по организации и осуществлению профилактики пожаров, организации и осуществлению действий, направленных на спасение людей, имущества и ликвидацию пожаров.

Аналогичное определение Положением о лицензировании деятельности по тушению пожаров дано для деятельности по тушению пожаров. Таким образом, суть осуществляемой деятельности не изменилась.

Статьей 24 Федерального закона от 21.12.1994 N 69-ФЗ "О пожарной безопасности" определено, что работы и услуги в области пожарной безопасности выполняются и оказываются в целях обеспечения предупреждения и тушения пожаров. К работам и услугам в области пожарной безопасности относятся, в том числе выполнение проектных, изыскательских работ.

При таких обстоятельствах, учитывая положения конкурсной документации, представление участником размещения заказа копии лицензии на осуществление деятельности по тушению пожаров, либо копии лицензии на осуществление деятельности по предупреждению и тушению пожаров подтверждало бы соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом торгов, подтверждало бы право на осуществление деятельности по организации и осуществлению профилактики пожаров, организации и осуществлению действий, направленных на спасение людей, имущества и ликвидацию пожаров.

Законом о размещении заказов не установлена обязанность государственного или муниципального заказчика перечислить в конкурсной документации конкретный перечень всех лицензий, которыми должен обладать участник размещения заказа.

Иных требований, помимо предусмотренных законом, Администрацией к участникам размещения заказа предъявлено не было, в связи с чем нарушение требований части 4 статьи 11 и части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов не усматривается.

Принимая во внимание, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения Администрацией требований части 4 статьи 11, части 3 статьи 22,  части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов, оснований для принятия оспариваемого решения у ответчика не имелось. Судом первой инстанции требования заявителя обоснованно удовлетворены в полном объеме.

Ссылка суда первой инстанции на нормы Закона о размещении заказов, регламентирующие размещение заказа путем проведения аукциона, не привела к принятию неправильного судебного акта.

С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов суд считает, что у антимонопольного органа имелись основания для проведения внеплановой проверки при поступлении информации, изложенной в жалобе ООО «Строитель».

Из положений статьи 8 Закона №94-ФЗ не следует, что участник размещения заказов - это исключительно лицо, подавшее заявку на участие в конкурсе. Жалоба третьего лица является основанием для проведения проверки и определения ее характера (внеплановая), но не ограничения ее предмета только проверкой нарушения прав и законных интересов конкретного обратившегося лица.

Полномочия антимонопольного органа по контролю за размещением заказов не ограничиваются проверкой и восстановлением прав конкретных лиц, обратившихся с жалобой на нарушения порядка размещения заказа. По смыслу Закона N 94-ФЗ в силу публичного характера отношений в сфере размещения заказов государственный контроль осуществляется в целях обеспечения законности, восстановления публичного порядка, недопущения нарушений общественных интересов и нарушенных гражданских прав.

В то же время, принимая во внимание отсутствие установленных решением УФАС от 28.05.2009 нарушений, вывод суда первой инстанции