Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.11.2009 по делу n А17-4221/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

16 ноября 2009 года

Дело № А17-4221/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2009 года.   

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Буториной Г.Г., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Братухиной Е.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "САС"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от  11.08.2009 по делу № А17-4221/2009, принятое судом в составе судьи Чеботаревой И.А.,

по заявлению Управления внутренних дел по Ивановской области

к обществу с ограниченной ответственностью "САС",

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Управление внутренних дел по Ивановской области (далее – заявитель, УВД по Ивановской области, административный орган) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ивановской области к обществу с ограниченной ответственностью "САС", (далее – ответчик, общество, ООО «САС») о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 11.08.2009 г. требования Управления внутренних дел по Ивановской области удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40000 рублей с конфискацией игрового оборудования, изъятого по протоколу от 17.06.2009 г.

Общество с ограниченной ответственностью «САС» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить обжалуемое решение и прекратить производство по делу.

По мнению общества с ограниченной ответственностью «САС», деятельность общества осуществляется на основании законодательства о лотереях. Лотерейное оборудование, используемое ООО «САС», не является игровым, так как не содержит специальных устройств - акцептора и хоппера, необходимых для приема и идентификации, а также для накопления и приема монет,  денежных  купюр или их заменителей. Стимулирующая лотерея «Лотомания» не является азартной игрой, так как предложение поучаствовать в «Лотомании» и поиграть на переоборудованных под лотерейные автоматах поступает в качестве моральной компенсации именно лицам, чьи лотерейные билеты оказались без выигрыша. При игре на лотерейном оборудовании участник не рискует своими денежными средствами. Прибыль ООО «САС» получает только от распространения лотерейных билетов. При использовании лотерейного оборудования такой элемент азартной игры как - ставка, отсутствует. Также, по мнению общества, проверка административным органом проведена с нарушением требований Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

ООО «САС», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, просит рассмотреть дело без участия своего представителя.

УВД по Ивановской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, отзыв на жалобу не представило, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 17.06.2009 г.  сотрудниками УВД по Ивановской области проведена проверка  деятельности лото-клуба «Империал», расположенного по адресу: г. Иваново ул. Лежневская, 142, принадлежащего ООО «САС».

В ходе проверки выявлено, что в помещении клуба находятся игровые автоматы в количестве 25 единиц. Используя  игровые автоматы, ООО «САС» осуществляет деятельность по организации азартных игр с денежным выигрышем без необходимой лицензии на организацию и проведение азартных игр. В помещении клуба осуществляется продажа лотерейных билетов бестиражной лотереи «Игромания 100» по цене 100 рублей за билет, а также проводится стимулирующая лотерея  с использованием 25 игровых аппаратов различных производителей. При отсутствии выигрыша по лотерейному билету оператор лото-клуба вручную набивает на лотерейном аппарате кредиты из расчета 1 кредит за 1 рубль и игрок играет на оборудовании, определяя сам свой выигрыш.

Результаты осмотра  отражены в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.06.2009.

В порядке статьи 27.10 КоАП РФ 17.06.2009 года   в помещении лото-клуба «Империал», расположенного по адресу: г. Иваново, ул. Лежневская, 142, принадлежащего ООО «САС», в присутствии понятых, с участием директора общества,  с составлением протокола были  изъяты: электронные игровые аппараты, технические паспорта на аппараты, документация игрового  лото-клуба «Империал», ключи от электронных аппаратов.

03.07.2009 г. должностным лицом УВД по Ивановской области в отношении ООО «САС» составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи  14.1 КоАП РФ.

На основании указанного протокола и иных материалов дела об административном правонарушении УВД по Ивановской области обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о привлечении ООО «САС» к административной ответственности по части 2 статьи  14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 11.08.2009 г. требования заявителя удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 40000 рублей с конфискацией игрового оборудования.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «САС» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой на указанное решение.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна)

Согласно подпункту 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) может осуществляться только при наличии лицензии. В силу части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) данное правило действовало до 30.06.2009 г.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр представляет собой деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункты 1, 5 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Как следует из материалов дела, в принадлежащем ООО «САС» помещении лотерейного клуба «Империал» обществом на основании договора от 20.02.2009 № 044/СП, заключенного с ООО «Прометей» (том 1 листы дела 75-79), организовано проведение Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Игромания 100», «Игромания 500», «Игромания 1000» и всероссийской стимулирующей лотереи «Лотомания».

Согласно пункту 1 статьи 2 Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон № 138-ФЗ) лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Особенностью бестиражной лотереи является то, что выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (часть 2 статьи 3 Закона № 138-ФЗ).

Правилами проведения всероссийской стимулирующей лотереи «Лотомания» (том 1, лист дела 79) предусмотрено, что к участию в данной лотерее допускаются только участники всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Игромания 100», «Игромания 500», «Игромания 1000». Один лотерейный билет без выигрыша обменивается на жетон для игры, определенное количество баллов или очков, что позволяет сыграть в игру на лотерейном оборудовании. Участник лотереи с помощью имеющихся на лотерейном оборудовании приспособлений (клавиши, рычаги) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества призовых очков или призовых жетонов. Полученные призовые очки или призовые жетоны участник может обменять на денежные средства. Выигрыш выплачивается непосредственно после проведения игры на лотерейном оборудовании.

Таким образом, данная лотерея основана на принципе дополнительного розыгрыша невыигравших лотерейных билетов, который проходит в лотерейном автомате путем начисления бонусных очков равных номинальной стоимости лотерейного билета и последующего розыгрыша при помощи игровой программы, основанной на принципе случайного определения выигрыша.

При таких обстоятельствах в противоречие с положениями части 2 статьи 3 Закона № 138-ФЗ до начала проведения стимулирующей лотереи «Лотомания»  не представляется возможным определить количество выигрышей и их суммарное выражение, поскольку невозможно заранее установить количество игроков и набранные ими очки.

Из имеющихся объяснений кассира стимулирующей лотереи лото-клуба «Империал» и ООО «САС» Василининой А.Б., оператора лотерейного оборудования лото-клуба «Империал» и ООО «САС» Скоробогатовой В.Г., посетителей лотерейного клуба и иных  материалов дела можно сделать вывод, что дополнительный розыгрыш проводится с помощью оборудования, оснащенного игровыми программами, основанными на принципе случайного определения выигрыша без участия организатора лотереи или его работников.

Как правильно указал арбитражный суд первой инстанции, в рассматриваемом случае денежный выигрыш определяется случайным образом без участия организатора стимулирующей лотереи «Лотомания», что соответствует признакам игры на игровом автомате.

При этом не имеет значения тот факт, что в автоматах,  принадлежащих обществу демонтированы купюроприемники. Игровые автоматы, изъятые в ходе проверки у ООО «САС» имеют внешнее и внутреннее (игровое обеспечение) сходство с игровыми автоматами. Отсутствие на автоматах устройств для принятия и выдачи денежных знаков или их заменителей не является обстоятельством, позволяющим не относить данные автоматы к игровым, поскольку главным в игровом автомате является центральный блок управления с заложенной игровой программой.

Названные особенности автоматов, установленных в лотерейном клубе ООО «САС», позволяют отнести их к электронным игровым автоматам, определение которых содержится в пункте 18 статьи 4 Закона № 244-ФЗ.  

Лицензия на организацию и проведению азартных игр у ответчика отсутствует.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без соответствующей лицензии. Поэтому доводы апелляционной жалобы об отсутствии события правонарушения отклоняются  апелляционным судом.

Обстоятельства, создающие невозможность соблюдения требований законодательства о лицензировании, не установлены.

Согласно положениям пункта 3 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее – Закон № 294-ФЗ) положения данного закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля (далее также - органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля), и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и на указанных лиц не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля.

В данном случае, в ходе проведенной административным органом проверки не требовалось взаимодействия органа, проводившего проверку, и общества, и на заявителя не было возложено обязанностей по исполнению каких-либо требований органа государственного контроля и обязанностей по предоставлении информации, следовательно, ссылка общества на проведение административным органом проверки с нарушением требований Закона № 294-ФЗ не является состоятельной.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО «САС» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1