Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.10.2009 по делу n А28-10870/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

08 октября 2009 года

Дело № А28-10870/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2009 года. 

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Лысовой Т.В.,  судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - Мошкина Н.И. по доверенности от 25.12.2008, Киселева В.Л. по доверенности от 27.08.2009,

ответчика – индивидуального предпринимателя Белозерова И.П.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Кировской области   

на решение Арбитражного суда Кировской области от 07.09.2009 по делу № А28-10870/2009, принятое судом в составе судьи Агалаковой Н.В.,

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Кировской области

к индивидуальному предпринимателю Белозерову Игорю Петровичу

о привлечении к административной ответственности,    

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Кировской области (далее – заявитель, ЦБПСПРиИАЗ) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Белозерова Игоря Петровича (далее – ответчик, Предприниматель, ИП Белозеров И.П.) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее  -  КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 07.09.2009 в удовлетворении данного требования отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ЦБПСПРиИАЗ обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт о привлечении ИП Белозерова И.П. к административной ответственности. Заявитель указывает на отсутствие у Предпринимателя разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, предусмотренного частью 1 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (далее – Закон № 244-ФЗ). То есть ответчиком нарушены требования части 1 статьи 13 и части 9 статьи 16 Закона № 244-ФЗ. Материалами дела подтверждается, что ИП Белозеров И.П. является организатором проведения азартной игры «Crazy MonKey». При проведении проверочной закупки речь не шла о регистрации счета, введении логина и пароля, необходимых для распоряжения электронными денежными средствами. Наличные денежные средства в сумме 500 руб. были переданы Казаковым А.А. лично Предпринимателю, выигрыш в сумме 550 руб. выдан ответчиком клиенту без применения платежно-расчетной системы «Di-Pay». Поэтому представление каких-либо доказательств того, что ИП Белозеров И.П. мог воздействовать на баланс посетителей при использовании ими Интернет-терминалов, не имеет смысла. Игра «Crazy MonKey» является компьютерной программой с выпадением определенных комбинаций, не зависящих от воли участников игры, а имеет лишь процент выпадения выигрыша. Предприниматель устанавливает правила по участию в игре, внесению платы за игру и порядка выплаты выигрыша. При этом игрок не производит каких-либо выплат третьему лицу через ответчика. Также ЦБПСПРиИАЗ обращает внимание на то, что суд не дал оценку представленным им видеоматериалам, а также рапортам Казакова А.А. и Кисарина А.Г., свидетельствующим о наличии вины ИП Белозерова И.П. в совершении рассматриваемого административного правонарушения.

Предприниматель считает решение суда от 07.09.2009 законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, указывает на то, что доводы жалобы не подтверждаются материалами дела. Ответчик не осуществляет деятельность по организации азартной игры в смысле Закона № 244-ФЗ.  Действуя на основании субагентсткого договора, заключенного с ООО «Элька-инфо», ИП Белозеров И.П. лишь выполнял свои обязанности по вводу денежных средств в систему расчетов и выводу их из нее. Субагент не получает прибыль от участия клиентов в азартных играх, его доход формируется за счет агентского вознаграждения, выплачиваемого за поддержание сервиса принципала – иностранной компании DELTAINVEST LIMITED. В программном обеспечении какие-либо игровые приложения отсутствуют, что не позволяет отнести используемое оборудование к игровому. Запрет, содержащийся в части 3 статьи 5 Закона № 244-ФЗ не распространяется на деятельность самой платежной системы. Кроме того, на момент проведения проверочной закупки Предприниматель в помещении закусочной отсутствовал, поэтому не мог лично принимать и выдавать денежные средства. Все действия по зачислению на личный счет Казакова А.А. денежных средств в сумме 500 руб. и выплате ему сумме 550 руб. были зафиксированы в платежной системе, что не нашло отражения в протоколе проверочной закупки.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  на основании договора аренды от 09.06.2009 ИП Белозеров И.П. арендует у ООО «Прод-мир» помещение площадью 10 кв.м. по адресу: г. Киров, проспект Строителей, 50.

Между ООО «Сфера+» (агент) и ИП Малыгиным С.Г. (субагент) заключен субагентский договор, по которому  субагент обязуется по поручению агента совершать действия по приему депозитов от клиентов системы расчетов «Di-Pay» (далее - Система), безвозмездно предоставлять доступ клиентам в Систему, передавать депозиты от клиентов-отправителей клиентам-получателям, производить перечисления денежных средств клиентов агенту, производить вывод денежных средств, имеющихся на балансе клиента в Системе, а агент обязуется выплачивать субагенту вознаграждение за оказанные услуги.  

01.07.2009 в клубе Интернет-терминалов по адресу: г. Киров, проспект Строителей, 50, оперуполномоченным БЭП УВД по Кировской области Казаковым А.А. на основании постановления от 01.07.2009 № 16/23 проведена проверочная закупка услуги - денежного выигрыша на игровом автомате с денежным выигрышем № 3 в азартной игре «Crazy MonKey» в размере 550 руб. В тот же день оформлены протокол проверочной закупки и протокол осмотра помещения.

В письменных объяснениях от 01.07.2009 ИП Белозеров И.П. пояснил, что осуществляет деятельность по предоставлению Интернет-услуг населению через Интернет-терминалы, не являющиеся игровыми автоматами.

Придя к выводу о том, что ответчиком в нарушение части 9 статьи 16 Закона № 244-ФЗ организована деятельность по проведению азартной игры «Crazy MonKey» по цене 500 руб., заключено основанное на риске соглашение о выигрыше с участниками азартной игры с использованием Интернет-терминалов и одного системного блока без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, инспектор ЦБПСПРиИАЗ 01.07.2009 составил в отношении Предпринимателя и в его присутствии протокол № 446199 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В связи с этим ЦБПСПРиИАЗ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Белозерова И.П. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении данного требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия в протоколе об административном правонарушении необходимых сведений, относящихся к событию административного правонарушения и его объективной стороне. Организация и проведение азартных игр возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, в связи с чем заявитель обязан представить суду доказательства того, что деятельность Предпринимателя по предоставлению пользователям возможности доступа к сети Интернет посредством принадлежащих Предпринимателю Интернет-терминалов одновременно является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона № 244-ФЗ. Материалы дела свидетельствуют, что ответчиком осуществлялась деятельность по оказанию доступа к сети Интернет посредством пяти Интернет-терминалов и одного системного блока. Пользуясь платежно-расчетной системой «Di-Pay», посетители самостоятельно распоряжаются электронными денежными средствами, находящимися на их балансе в системе, осуществляя доступ в Систему с помощью предоставляемого ИП Белозеровым И.П. компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет, а также его регистрации в Системе как субагента. При этом распоряжение денежными средствами возможно по иным целям, чем компьютерная игра. ЦБПСПРиИАЗ не представил доказательства того, что ответчик может каким-либо образом воздействовать на баланс посетителей-клиентов при использовании ими Интернет-терминалов. В материалах дела об административном правонарушении отсутствует описание игры «Crazy MonKey», ее условий и правил, применяемых ставок и возможных выигрышей. Также материалами дела не подтверждается, что ИП Белозеровым И.П. были установлены какие-либо правила азартной игры, принимались определенные условиями игры ставки, производилась выплата выигрышей при наступлении результата азартной игры, предусмотренного вышеназванными правилами. Заявителем не доказано, что именно Предприниматель заключал с посетителями основанное на риске соглашение о выигрыше по правилам, установленным организатором азартной игры.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и ответчика, апелляционный суд не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Статья 26.2 КоАП РФ относит к числу доказательств по делу об административном правонарушении протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные настоящим кодексом, объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего, свидетелей, заключения эксперта, иные документы, показания специальных технических средств, вещественные доказательства.

Из протокола об административном правонарушении от 01.07.2009 № 446199 (л.д. 12) и заявления ЦБПСПРиИАЗ от 15.07.2009 № 31/754 (л.д. 7) следует, что событие вмененного ИП Белозерову И.П. административного правонарушения заключается в том, что в нарушение части 3 статьи 5, части 9 статьи 16 Закона № 244-ФЗ им осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр при отсутствии специального разрешения (лицензии), предусмотренного частями 1, 2, 3 статьи 13 Закона № 244-ФЗ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 и частью 1 статьи 13 Закона № 244-ФЗ на основании разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне организатор азартных игр приобретает право на осуществление такой деятельности без ограничения количества и вида игорных заведений при условии соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Согласно статье 4 Закона № 244-ФЗ деятельностью по организации и проведению азартных игр является деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6). Под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1).

Как правильно указал суд первой инстанции, ЦБПСПРиИАЗ не доказал факт осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр.

Предметом субагенсткого договора (л.д. 25 - 39) является совершение ИП Белозеровым И.П. от собственного имени за счет агента – ООО «Элька-инфо» действий по обслуживанию системы электронных расчетов «Di-Pay» на условиях агента в части поддержания от имени принципала – компании DELTAINVEST LIMITED сервиса Di-Pay в соответствии с правилами пользования Системы для всех зарегистрированных в надлежащем порядке клиентов Системы. Настоящие полномочия осуществляются Предпринимателем в том числе в виде процессинга программно-аппаратного комплекса системы в качестве ID пользователя. Кроме того, согласно правилам пользования Системой (приложение № 4 к субагентсткому договору) в обязанности Предпринимателя входит регистрация клиентов в Системе, направление запроса на доступ клиента в Систему, внесение и/или снятие денежных средств в/из кассы, перечисление денежных средств от клиентов-отправителей клиентам-получателям.

Получатель денежных средств определяется самим клиентом, получающим доступ в Интернет с использованием IP-адреса Предпринимателя и установленного им оборудования. Наличие у ответчика возможности оказать воздействие на состояние баланса