Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 по делу n А31-2329/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

30 сентября 2009 года

Дело № А31-2329/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2009 года.           

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд  в составе: председательствующего Лысовой Т.В.,  судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью «Вымпел» 

на решение Арбитражного суда Костромской области от 29.06.2009 по делу № А31-2329/2009, принятое судом в составе судьи Максименко Л.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вымпел»  

к административной комиссии в городском округе город Шарья Костромской области

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания,    

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Вымпел» (далее – заявитель, Общество, ООО «Вымпел») обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления административной комиссии в городском округе город Шарья Костромской области (далее – ответчик, Административная комиссия) от 09.04.2009 о назначении административного наказания по статье 42 Закона Костромской области от 21.07.2008 № 352-4-ЗКО «Кодекс Костромской области об административных правонарушениях» (далее – Кодекс Костромской области).

Решением суда первой инстанции от 29.06.2009 оспариваемое постановление изменено в части назначения наказания: штраф, подлежащий взысканию с Общества, определен в размере 200000 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Вымпел» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, производство по делу прекратить, указывает на то, что на основании договора от 01.01.2009 № 021/СП, заключенного с ООО «Прометей», и дополнительного соглашения к нему Обществом осуществляется деятельность по проведению лотерей на лотерейном оборудовании, что также подтверждается разрешениями, выданными ФНС России 29.10.2007. Организацией и проведением азартных игр заявитель не занимается. Кроме того, ООО «Вымпел» полагает, что Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ) предоставил субъекту РФ право принять решение о запрете деятельности по организации и проведению азартных игр, но не наделил его полномочиями по установлению административной ответственности за нарушение данного запрета.

В отзыве на апелляционную жалобу Административная комиссия просит оставить решение суда от 29.06.2009 без изменения, жалобу Общества - без удовлетворения, считает, что судом правильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда подтверждены имеющимися доказательствами. Вопрос о законности статьи 42 Кодекса Костромской области не являлся предметом настоящего дела, данный нормативный акт в установленном порядке не оспорен. 

Лица, участвующие в деле, явку представителей в апелляционный суд не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, ходатайствовали о рассмотрении дела без их участия.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителя и ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.03.2009 Шарьинской межрайонной прокуратурой совместно с сотрудниками ОБЭП ОВД по городскому округу г. Шарья и Шарьинскому муниципальному району проведена проверка принадлежащего ООО «Вымпел» лотерейного клуба «Счастливый билет» по адресу: Костромская область, г. Шарья, ул. Вокзальная, 27а. В ходе проверки было установлено, что в названном помещении установлены 20 игровых автоматов, 15 из них находятся в рабочем состоянии. Игра на данном оборудовании осуществляется после приобретения участником негосударственной бестиражной лотереи «Игромания 100» безвыигрышного билета либо после уплаты денежных средств оператору-кассиру. После чего оператором в программу игрового автомата вносится сумма, полученная от участника игры; игра ведется в порядке, аналогичном игре на игровом автомате и заключается в нажатии кнопок и клавиш; выигрыш определяется при совпадении определенных символов (рисунков); приз выдается из кассы клуба. То есть Общество под видом реализации лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Игромания 100» осуществляет организацию и проведение азартных игр, чем нарушает статью 1 Закона Костромской области от 28.05.2007 № 154-4-ЗКО «О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Костромской области» (далее – Закон № 154-4-ЗКО).

Результаты проверки зафиксированы в протоколе осмотра помещений, территорий от 16.03.2009. Игровое оборудование в количестве 15 автоматов изъято по протоколу от 16.03.2009.  

20.03.2009 по факту вышеуказанного нарушения Прокурором в присутствии законного представителя ООО «Вымпел» - генерального директора Алешкова А.Н. вынесено постановление о возбуждении в отношении заявителя дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 42 Кодекса Костромской области.

Рассмотрев материалы административного дела, Административная комиссия 09.04.2009 в присутствии генерального директора Общества вынесла постановление о привлечении ООО «Вымпел» к административной ответственности по статье 42 Кодекса Костромской области и назначении наказания в виде штрафа в размере 300000 рублей.

Считая данное постановление незаконным, заявитель оспорил его в арбитражный суд.

Изменяя постановление Административной комиссии от 09.04.2009 в части назначения наказания, суд первой инстанции исходил из того, что факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр подтверждается материалами дела. Закон № 244-ФЗ не регулирует вопросы административной ответственности за нарушение требований к размещению объектов игорного бизнеса на территории субъектов РФ, поэтому факт его принятия не исключает привлечение виновных лиц к административной ответственности на основании Кодекса Костромской области. Нарушений процедуры привлечения ООО «Вымпел» к административной ответственности не установлено. Вместе с тем Административная комиссия не обосновала выбор меры ответственности выше минимального размера санкции, предусмотренной статьей 42 Кодекса Костромской области. Поэтому суд, руководствуясь статьей 4.1 КоАП РФ и пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», и, учитывая отсутствие отягчающих ответственность обстоятельств, снизил размер назначенного Обществу штрафа до 200000 рублей.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд не нашел оснований для отмены решения Арбитражного суда Костромской области в силу следующего.

Часть 7 статьи 16 Закона № 244-ФЗ предоставила органам государственной власти субъектов Российской Федерации право принять до 01.07.2007 решение о запрете начиная с 01.07.2007 на территории субъекта Российской Федерации (за исключением игорных зон) деятельности по организации и проведению азартных игр (в том числе в отношении отдельных видов игорных заведений).

Законом № 154-4-ЗКО на территории Костромской области с 01.01.2008 была запрещена деятельность по организации и проведению азартных игр, за исключением деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Административная ответственность за нарушение данного запрета установлена статьей 42 Кодекса Костромской области.

Согласно пунктам 1, 5 статьи 4 Закона № 244-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Как следует из материалов дела, в принадлежащем ООО «Вымпел» на основании договора безвозмездного пользования от 01.10.2008 (т. 2 л.д. 6) помещении лотерейного клуба по адресу: г. Шарья, ул. Вокзальная, 27а, Обществом на основании договора от 01.01.2009 № 021/СП, заключенного с ООО «Прометей» (т. 2 л.д. 18 - 26), доверенностей от 01.01.2009 серия СП № 000168 и от 01.01.2009 серия СП № 000403 (т. 2 л.д. 88, 90) организовано проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Игромания 100» и Всероссийской стимулирующей лотереи «Лотомания».

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ  «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ) лотерея представляет собой игру, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Особенностью бестиражной лотереи является то, что выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (часть 2 статьи 3 Закона № 138-ФЗ).

Правилами проведения Всероссийской стимулирующей лотереи «Лотомания» (т. 2 л.д. 42) предусмотрено, что к участию в данной лотерее допускаются только участники Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Игромания 100», «Игромания 500», «Игромания 1000». Один лотерейный билет без выигрыша обменивается на жетон для игры, определенное количество баллов или очков, что позволяет сыграть в игру на лотерейном оборудовании. Участник лотереи с помощью имеющихся на лотерейном оборудовании приспособлений (клавиши, рычаги) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества призовых очков или призовых жетонов. Полученные призовые очки или призовые жетоны участник может обменять на денежные средства. Выигрыш выплачивается непосредственно после проведения игры на лотерейном оборудовании.

Таким образом, данная лотерея основана на принципе дополнительного розыгрыша не выигравших лотерейных билетов, который проходит в лотерейном автомате путем начисления бонусных очков равных номинальной стоимости лотерейного билета и последующего розыгрыша при помощи игровой программы, основанной на принципе случайного определения выигрыша.

При таких обстоятельствах в противоречие с положениями части 2 статьи 3 Закона № 138-ФЗ до начала проведения стимулирующей лотереи «Лотомания»  не представляется возможным определить количество выигрышей и их суммарное выражение, поскольку невозможно заранее установить количество игроков и набранные ими очки.

Кроме того, из материалов дела (т. 1 л.д. 112 - 119) следует, что в нарушение правил проведения стимулирующей лотереи в клубе Общества допуск к игре на лотерейных автоматах осуществлялся вне зависимости от наличия на билете лотереи «Игромания 100» надписи «Без выигрыша». Также имели место случаи игры на автоматах без покупки лотерейных билетов, когда сумма зачисленных игровых бонусов была равна сумме внесенных игроком наличных денежных средств.

Для проведения стимулирующей лотереи «Лотомания» в клубе ООО «Вымпел» предназначены 15 лотерейных автоматов, указанных на оборотной стороне доверенности от 01.01.2009 серия СП № 000403 (т. 2 л.д. 90). На момент проведения проверки все эти автоматы были включены в сеть, то есть готовы к использованию (т. 1 л.д. 96 - 98).

Из имеющихся объяснений Череповецкого А.Н., работника Общества – Бессоновой О.П., условий стимулирующей лотереи (т. 1 л.д. 115 – 118, 120 – 122, т. 2 л.д. 42) и иных  материалов дела можно сделать вывод, что дополнительный розыгрыш проводится с помощью оборудования, оснащенного игровыми программами, основанными на принципе случайного определения выигрыша без участия организатора лотереи или его работников.

Названные особенности автоматов, установленных в лотерейном клубе ООО «Вымпел», позволяют отнести их к электронным игровым автоматам, определение которых содержится в пункте 18 статьи 4 Закона № 244-ФЗ.  

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно посчитал доказанным факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр. Кроме того, данное обстоятельство было установлено вступившим в законную силу решением Шарьинского городского суда Костромской области от 10.03.2009 № 2-69/09 (т. 2 л.д. 101 - 108).

Обстоятельства, исключающие возможность соблюдения запрета, установленного Законом № 154-4-ЗКО, не установлены.

Следовательно, действия ООО «Вымпел» образуют состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 42 Кодекса Костромской области.

Нарушений процессуальных норм при производстве по административному делу Административной комиссией и Шарьинской межрайонной прокуратурой не допущено.

Однако, как правильно указал Арбитражный суд Костромской области, решение ответчика о назначении Обществу административного штрафа в размере 300000 рублей ничем не обосновано. Обстоятельства, отягчающие административную ответственность, отсутствуют. Поэтому апелляционный суд считает правомерным снижение данного штрафа до минимального размера, предусмотренного санкцией статьи 42 Кодекса Костромской области. 

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии у субъекта РФ права на установление административной ответственности за нарушении введенного им запрета на осуществление деятельности