Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.06.2009 по делу n .. Отменить решение полностью и принять новый с/а

является важнейшей частью бизнес-инструментов современного оператора. Без нее практически невозможно справиться с учетом предоставляемых услуг, и расчетов по собственному тарифу. Данная система не ограничивается учетными функциями, поскольку оператор с ее помощью отражает в клиентском профиле индивидуальные особенности абонента, с учётом выбранного тарифного плана.

В связи с чем, согласно пункту 2.13 Правил предоставления и пользования услугами доступа к сети передачи данных показания программных счетчиков потребления трафика биллинговой системы оператора по сетевому подключению заказчика имеют безусловный приоритет в целях расчета за предоставленные заказчику услуги по отношению к средствам учета трафика, используемым заказчиком.

Таким образом, положения договора не противоречат положениям Федерального Закона «О связи».

Доказательств надлежащего исполнения обязательств по договору №60125 в части оплаты имеющейся задолженности за февраль-март 2008 года ответчиком не представлено.

Исходя из занятой ответчиком позиции в суде первой инстанции, ООО  «Прайд-Аудит сервис» факт оказания услуг в спорный период не оспаривал. Возражения ответчика  были основаны на необоснованном включении в счета неиспользованного трафика, то есть, сводились  к несогласию с объемом оказанной услуги.

Проверяя доводы заявителя жалобы и возражения ответчика, апелляционный суд отмечает следующее.

В силу пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (пункт 2).

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 4).

Пунктом 4 вышеуказанной статьи предписано, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Условия договора, заключенного между сторонами, не противоречат требованиям статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договор в установленном законом порядке не признан недействительным, незаключенным.

Заказчик в соответствии с заключенным договором оплачивает услуги на основании счетов, выставляемых оператором, в течение 3 (трех) рабочих дней со дня получения счета.

В материалы дела представлена распечатка счетов за декабрь 2007, январь, февраль, март 2008 года.

По мнению апелляционного суда,  факт потребления услуг на спорную сумму доказан истцом счетами, сформированными автоматической биллинговой системой истца, другими показаниями биллинговой системы, и в установленном законом порядке ответчиком не опровергнут. Из протокола судебного заседания от 02.04.2009 года следует, что ответчик отказался от проведения экспертизы, других доказательств в подтверждение своих возражений не представил.

Биллинговая система истца отвечает требованиям системы сертификации в области связи и имеет сертификат соответствия. Истец имеет соответствующую лицензию на оказание услуг связи ответчику  в спорный период.

Количество спорных услуг за февраль, март 2008 подтверждается детализацией соединений ответчика, представленной истцом, а какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что указанные соединения производились не ответчиком, а другим лицом, в материалах дела отсутствуют.

А в случае выявления факта потребления услуг неизвестными лицами, ответчик вправе в рамках уголовного производства осуществить защиту своих нарушенных прав.

По объяснениям истца, большой объем потребления трафика в спорный период возможен в связи с присутствием вредоносных программ (вирусов) на оборудовании ответчика.

Ответчик, считая, что в связи с установкой на компьютере антивирусной программы, данное предположение истца невозможно.

Однако, данные утверждения не основаны на технической возможности проникновения вредоносных программ, несмотря на имеющуюся программу защиты.

Так, действие вредоносных программ порой заключается в рассылке большего количества спама на всевозможные гостевые книги, форумы и подобные ресурсы в сети Интернет, и периодически происходит активизация распространения спама.

В силу пункта 38 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 575 от 10.09.2007, пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 32 от 23.01.2006, основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

При этом в силу пункта 3.3 Правил предоставления и пользования услугами доступа к сети передачи данных заказчик самостоятельно следит за обеспечением информационной безопасности, настройкой средств предотвращения несанкционированного доступа и антивирусной защиты на своем компьютере, подключенном к сети передачи данных оператора.

По утверждению истца, сбоев системы защиты информации или несанкционированного доступа к каналам связи и билинговой системе у оператора не зафиксировано.

Информация, содержащаяся в электронных файлах об объеме потребленного трафика, счетах-фактурах подтверждает предоставление услуги ответчику по договору в объеме, указанном в  ACP Fastcom10.

В данном случае за защиту своей аппаратуры от несанкционированного доступа других лиц, настройки антивирусной защиты несет ответчик, и именно он должен обеспечивать безопасность своей аппаратуры, поскольку иное не предусмотрено законом и не было согласовано сторонами при заключении договора.

Следует также отметить, что использование оборудования ответчика для получения услуг сети Интернет возможно не только при наличии несанкционированного доступа к аппаратуре ответчика, но при определенных условиях с использованием любого оборудования, подключенного к сети Интернет, в силу специфики спорных услуг.

В то же время ответчиком в нарушение статей 65 и 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено достоверных доказательств, подтверждающих свои возражения.

Возражения заявителя носят предположительный характер и не подтверждены документально. Напротив, доводы истца логичны и обоснованы как материалами дела, так и пояснениями о технических особенностях предоставленной услуги.

Истец в подтверждение своих исковых требований представил пакет документов, соответствующих требованиям действующего законодательства, условиям договора, не оспоренных в установленном порядке ответчиком.

Требования статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации касаются распределения между сторонами обязанностей по доказыванию своих позиций.

Так, данная норма Закона закрепила правило о том, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик не представил сведений о ненадлежащем исполнении обязательств оператором связи необходимых в качестве документальных доказательств, подтверждающих данный факт.

Согласно статьям 781 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ от оплаты  за фактически оказанные услуги не допускается.

Истец заявляя требования об уплате задолженности по договору, должен доказать обстоятельства совершения им действий, предусмотренных договором.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться в соответствии с договором.

Апелляционный суд считает установленным факт оказания и принятия заказчиком услуг связи.

Учитывая изложенное, а также то, что факт оказания спорных услуг и количество трафика за спорные услуги подтверждено материалами дела, а документальных доказательств, свидетельствующих о том, что данный трафик был получен не ответчиком, а иным лицом, не представлено, а также то, что ответственность за обеспечение защиты своего оборудования от несанкционированного доступа к ней иных лиц, настройки антивирусной защиты лежит на ответчике, требования истца в части оказанных услуг по начислению абонентской платы в сумме 106 руб. 45 коп., превышение трафика в сумме 6426 руб. 32 коп., всего на сумму 6532 руб. 77 коп. подлежат удовлетворению.

Оценивая довод истца об отказе в удовлетворении требований по взысканию неустойки апелляционный суд отмечает следующее.

В силу статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Довод истца о том, что установленная пунктом 75 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32, неустойка является законной и подлежит взысканию с ответчика, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

Частью 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

В силу пункта 75 Правил оказания услуг связи по передаче данных в случае неоплаты, неполной или несвоевременной оплаты услуг связи по передаче данных абонент и (или) пользователь уплачивают оператору связи неустойку в размере 1 процента стоимости неоплаченных, оплаченных не в полном объеме или несвоевременно оплаченных услуг связи по передаче данных (если меньший размер не указан в договоре) за каждый день просрочки вплоть до дня погашения задолженности, но не более суммы, подлежащей оплате.

Согласно пункту 71 Правил оказания телематических услуг связи в случае неоплаты, неполной или несвоевременной оплаты телематических услуг связи абонент уплачивает оператору связи неустойку в размере 1 процента стоимости неоплаченных, оплаченных в неполном объеме или несвоевременно оплаченных телематических услуг связи, если меньший размер не указан в договоре, за каждый день просрочки вплоть до дня погашения задолженности, но не более суммы, подлежащей оплате.

Настоящие Правила регулируют отношения между абонентом или пользователем, с одной стороны, и оператором связи, оказывающим телематические услуги связи, с другой стороны, при оказании телематических услуг связи.

В соответствии со статьей 110 Конституции Российской Федерации и статьей 4 Федерального конституционного закона от 17.12.1997 № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» Правительство Российской Федерации, осуществляя функции исполнительной власти, в пределах своих полномочий организует исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, указов Президента Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, осуществляет систематический контроль за их исполнением федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, принимает меры по укреплению законодательства Российской Федерации.

На основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации Правительство Российской Федерации издает постановления и распоряжения, обеспечивает их исполнение (статья 115 Конституции Российской Федерации).

Таким образом, подзаконные нормативные правовые акты, принимаемые Правительством Российской Федерации во исполнение федеральных законов, не могут содержать императивного предписания относительно мер гражданско-правовой ответственности, которые не предусмотрены федеральным законом. Имеющиеся в таких актах правовые предписания относительно возможности взыскания и размера неустойки не могут рассматриваться в качестве неустойки, определенной законом.

Следовательно, ответственность за несвоевременную оплату услуг связи, предусмотренная пунктом 75 Правил оказания услуг передачи данных, пунктом 71 Правил оказания телематических услуг связи не может рассматриваться в качестве неустойки, установленной законом (статья 332 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» подобной нормы о неустойке не содержит, как не содержит и положения о том, что неустойка за нарушение сроков оплаты услуг связи может устанавливаться соответствующими Правилами оказания услуг связи.

Положение договора, заключенного между сторонами, соглашения о неустойке не содержат, не имеется в нем и ссылки на применение сторонами пункта 75 Правил оказания услуг передачи данных, пункта 71 Правил оказания телематических услуг связи в качестве договорных условий.

Истец ссылается на пункт 6.1. Договора, согласно которого стороны согласовали, что во всём, не предусмотренном настоящим договором, стороны руководствуются Правилами предоставления услуг и действующим законодательством.

Однако, в данном пункте Правила предоставления услуг вообще не конкретизированы, и сам договор не содержит положений о применении санкций именно по Правилам оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской