Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.10.2015 по делу n А82-531/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

05 октября 2015 года

Дело № А82-531/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2015 года.           

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя заявителя  – Червякова А.М., действующего на основании доверенности от 01.02.2015,

представителя третьего лица – Алексеевой В.В., действующей на основании доверенности от 17.12.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 23.06.2015

по делу № А82-531/2015, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» (ОГРН 1057601091151, ИНН 7606053324)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440)

с участием в деле третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Проектно-строительное предприятие «Экспресс»

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №2» (далее – заявитель, ОАО «ТГК-2», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление, УФАС) о признании незаконным предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, от 30.12.2014 № 19536/07-04.

Определением суда от 27.01.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Проектно-строительное предприятие «Экспресс» (далее – третье лицо, ООО «ПСП «Экспресс», Предприятие).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 23.06.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Заявитель отмечает, что в соответствии с Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - Правила предоставления технических условий), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83, в качестве Приложения № 2 к договору от 03.09.2008 оформлены технические условия. Срок действия указанных технических условий  истек 10.05.2010, при этом в отношении жилых домов 12, 13, 14, 18 третье лицо обращалось за выдачей условий подключения в соответствии с действующим на момент обращения законодательством. В отношении дома 25 Предприятие за продлением технических условий, выдачей новых технических условий или выдачей условий подключения не обращалось.

Общество также указывает, что оспариваемое предупреждение от 30.12.2014 № 19536/07-04 не содержит каких-либо выводов о наличии в действиях ОАО «ТГК-2» свидетельств необоснованного отказа или уклонения от заключения договора, как это предусмотрено пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ).

Кроме того, заявитель считает, что судом неправильно применены нормы пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части доказанности факта наличия признаков отказа либо уклонения ОАО «ТГК-2» от заключения договора технологического присоединения объекта. Из оспариваемого предупреждения следует, что антимонопольный орган считает подтвержденным факт отказа ОАО «ТГК-2» в заключении договора технологического присоединения объекта со строительным номером 23 (ранее 25) на основании заявок на подключение к системе теплоснабжения, при этом, по мнению Общества,  не указано из какого документа следует вывод об отказе. Заявки на подключение к системе теплоснабжения были рассмотрены Обществом в соответствии с действующим законодательством, на основании указанных заявок были подготовлены и направлены проекты договоров и условия подключения, обращение Предприятия от 16.09.2014 №Я-02-434 не является заявкой, поскольку не содержит обязательных для заявки сведений, предусмотренных пунктом 11 Правил подключения к системам теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 307 (далее - Правила № 307).

Заявитель считает, что предупреждение не соответствует пункту 3 части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции. Предупреждение не содержит указания на действия, которые необходимо совершить. Со ссылкой на Правила № 307 заявитель отмечает, что действующим законодательством установлен закрытый перечень из пяти возможных действий, которые обязан совершить исполнитель при получении от заявителя заявки на подключение, при этом рассмотрение заявки в качестве отдельного самостоятельного действия законодательством не предусмотрено.

Также, по мнению Общества, в оспариваемом решении суда не дана оценка доводам ОАО «ТГК-2» о том, что Управление не представило доказательств в обоснование своей позиции о том, что ранее совершенных Обществом действий по рассмотрению заявок на подключение к системе теплоснабжения было не достаточно.

Управление и третье лицо письменные отзывы на жалобу не представили.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ОАО «ТГК-2» поддержал доводы апелляционной жалобы; представитель третьего лица возражала против удовлетворения апелляционной жалобы.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения  Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО «ПСП «Экспресс» (заявитель) и ОАО «ТГК-2» (исполнитель) заключен договор о подключении к тепловой сети от 03.09.2008 № 14-1-1-1-208-08 (л.д. 26-30 т.1).

Согласно пункту 1.1 указанный договор регулирует имущественные и иные отношения, возникающие между сторонами при осуществлении работ по подключению к системе теплоснабжения  исполнителя новых тепловых энергетических установок и (или) увеличению разрешенной к использованию тепловой мощности существующих теплоустановок на объекте заявителя: жилые дома стр. 12, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 22, 25 с инженерными коммуникациями, расположенные в квартале, ограниченном Тутаевским шоссе, проектируемой ул. Панина, проектируемой ул. Батова и охранной зоной ЛЭП в Дзержинском районе г. Ярославля, с общей тепловой нагрузкой 16,103816 Гкал/час.

Пунктом 3.1.1 договора установлена плата за подключение в соответствии с соглашением сторон (общая стоимость по договору), которая составляет 35 644 894,91 руб., в том числе НДС 18%.

В соответствии с соглашением №1 от 04.09.2008 стоимость по договору о подключении может быть возмещена путем передачи имущества (участок тепловой сети от тепловой камеры Г-3 до тепловой камеры УТ-3). Указанный объект передан от ООО «ПСП «Экспресс» к ОАО «ТГК-2» в соответствии с товарной накладной от 30.09.2009 (на сумму 39 281 523, 64 рублей, в том числе НДС 18%).

После того как ООО «ПСП «Экспресс» произвело оплату по договору в полном объеме, ОАО «ТГК-2» обеспечило техническую возможность в точке подключения и создало резерв мощности в размере не менее 16,103816 Гкал/час, размер невыбранной нагрузки составил 8, 710756 Гкал/час.

В письме от 27.01.2010 №32 ООО «ПСП «Экспресс» просило выдать технические условия на объект «Многоэтажные жилые дома со встроено-пристроенными помещениями поз. 12, 13, 14, 15, 15а, 18, 22, 23, 62, 63, 64, 65, 66 МКР Дзержинского района г. Ярославля», при этом указало на корректировку нагрузки по стр. 12, 13, 14, 15,18, 18, 22, 20, 21, а также на то, что стр. № 25 исключено из проекта планировки квартала, и на необходимость тепловых нагрузок для вновь проектируемых жилых домов: стр. 15а, 23, 62, 63, 64, 65, 66.

В ответ ОАО «ТГК-2» направило в адрес третьего лица дополнительное соглашение  № 2 к договору от 03.09.2008. Пункт 1.1 предлагалось изложить в следующей редакции: настоящий договор регулирует имущественные и иные отношения, возникающие между сторонами при осуществлении работ по подключению к системе теплоснабжения исполнителя новых тепловых энергетических установок и (или) увеличению разрешенной к использованию тепловой мощности существующих теплоустановок на объекте заявителя: жилые дома стр. 12, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 22 с инженерными коммуникациями, расположенные в квартале, ограниченном Тутаевским шоссе, проектируемой ул. Панина, проектируемой ул. Батова и охранной зоной ЛЭП в Дзержинском районе г. Ярославля, с общей тепловой нагрузкой: 10,766395 Гкал/час.

При этом пункт 3.1.1 договора предлагалось изложить в следующей редакции: плата за подключение в соответствии с соглашением сторон (общая стоимость по договору) составляет 23 830 812,42 руб., в том числе НДС 18%, и включает в себя плату за подключение жилых домов стр. 12,13, 14,15,18,20,21,22.

Указанное дополнительное соглашение Предприятием подписано не было.

В письме от 10.11.2011 №755 третье лицо указало, что дополнительным соглашением №2 фактически уменьшена общая тепловая нагрузка, при этом стоимость подключения оставлена без изменения, то есть фактически стоимость подключения увеличена. ООО «ПСП «Экспресс» предложило рассмотреть и подписать дополнительное соглашение в своей редакции.

Пункт 1.1 договора изложить в следующей редакции: настоящий договор регулирует имущественные и иные отношения, возникающие между сторонами при осуществлении работ по подключению к системе теплоснабжения Исполнителя новых тепловых энергетических установок и (или) увеличению разрешенной к  использованию тепловой мощности существующих теплоустановок на объекте Заявителя: жилые дома стр. 12, 13, 14, 15, 15а, 18, 20, 21, 22, 62, 63 с инженерными коммуникациями, расположенные в квартале, ограниченном Тутаевским шоссе, проектируемой ул. Панина, проектируемой ул. Батова и охранной зоной ЛЭП в Дзержинском районе г. Ярославля; жилой дом стр. 23 с инженерными коммуникациями, расположенный в квартале, ограниченном пр-т. Дзержинского, ул. Блюхера, ул. Бабича и Тутаевским шоссе в МКР № 9, 9-а, 9-6, Дзержинский район, г. Ярославль, с общей тепловой нагрузкой: 16,103816 Гкал/час; пункт 3.1.1: плата за подключение в соответствии с соглашением сторон (общая стоимость по договору) составляет 35 644 894,91 рублей, в том числе НДС 18 % и включает в себя плату за подключение жилых домов стр. 12, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 22, 23, 62, 63.

28.12.2011 ОАО «ТГК-2» направило в адрес ООО «ПСП «Экспресс» письмо №0001-01-5-35/3796, в котором сообщало, что вновь подключаемые к системе теплоснабжения заявителя объекты должны рассчитываться по установленному тарифу на подключение к тепловым сетям на основании Постановления Мэрии г. Ярославля № 1998 от 24.05.2010.

В ответ Предприятие направило в адрес Общества письмо от 06.02.2012  с предложением заключить дополнительное соглашение № 2 к договору от 03.09.2008 в редакции, согласно которой размер общей тепловой нагрузки и стоимость подключения, установленные договором, не изменяются, а вносятся изменения только в состав подключаемых объектов.

В письме от 14.03.2012 ОАО «ТГК-2» предложило заключить дополнительное соглашение №2 в своей редакции, в отношении дополнительного соглашения №2 в редакции ООО «ПСП «Экспресс» сослалось на позицию, изложенную в письме от 28.12.2011.

Впоследствии ООО «ПСП «Экспресс» в адрес ОАО «ТГК-2» дважды направляло заявки от 27.12.2013 № 953/675  и от 05.05.2014 № Я-02-209 о подключении объекта 23 к системе теплоснабжения.

ОАО «ТГК-2» в письме от 06.03.2014 №1201-03-1/350 указало, что вопрос о выдаче условий подключения многоэтажного жилого дома (стр.23) будет рассмотрен после предоставления ряда документов.

16.09.2014 Предприятие предложило Обществу подготовить и направить дополнительное соглашение к договору о подключении к тепловой сети от 03.09.2008 № 14-1-1-1-208-08, предусматривающее подключение стр. 23 к системе теплоснабжения.

В письме от 20.10.2014 №1000-10-2/я/2641 ОАО «ТГК-2» отказало ООО  «ПСП «Экспресс» в заключении отдельного договора о подключении строения 23 в счет ранее присоединенной мощности, а также в корректировке договора №14-1-1-1-208-08 от 03.09.2008, мотивировав отказы тем, что предметом договора о подключении является не резервирование лимита подключаемой тепловой нагрузки либо покупка тепловой нагрузки, а подключение теплоустановок заявителя к тепловой сети в точке подключения объектов, указанных в пункте 1.1 договора. 

14.11.2014 ООО  «ПСП «Экспресс» обратилось в УФАС с заявлением о нарушении ОАО «ТГК-2» антимонопольного законодательства (л.д. 109-114 т.2).

По результатам проверки антимонопольным органом в адрес заявителя выдано предупреждение о необходимости прекращения действий (бездействия), нарушающих антимонопольное законодательство, а именно о надлежащем рассмотрении заявок ООО «Проектно-строительное предприятие «Экспресс»  от 27.12.2013, 05.05.2014, 16.09.2014 с учетом требований действующего законодательства и позиции УФАС, выраженной в предупреждении.

Не согласившись с указанным предупреждением, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 30.12.2014 № 19536/07-04.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел