Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.08.2015 по делу n А82-16713/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Произвести замену стороны ее правопреемником (ст.48 АПК)

Ярославского областного суда от 11.03.2015 постановление от 10.11.2014 оставлено без изменения. При этом актами установлен факт несоответствия банковской гарантии № БГ-140708/0371300027814000230 требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Истец, посчитав, что действия ответчиков причинили ему убытки в виде упущенной выгоды, обратился в Арбитражный суд Ярославской области.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей истца, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с положениями статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившем вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие и размер понесенных убытков, противоправный характер действий ответчика, а также причинную связь между возникшими убытками и виновными действиями ответчика.

Истец полагает, что противоправность действий ответчиков заключается в принятии в качестве обеспечения гарантии, не соответствующей требованиям закона, и, как следствие, необоснованное заключение муниципального контракта с ООО «Трасса».

В силу части 3 статьи 44 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 названного Федерального закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

В части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлен перечень сведений, которые должна содержать банковская гарантия. К ним относятся:

1) сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 данного Федерального закона случаях, или сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 данного Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 данного Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Из смысла части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ следует, что в банковскую гарантию может быть включено еще одно условие - о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Однако включение дополнительного условия возможно только в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Возможность включения в банковскую гарантию каких-либо иных условий положениями Закона № 44-ФЗ не предусмотрена.

Во исполнение пункта 7 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 был утвержден Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Названным Перечнем в редакции, действовавшей до 19.12.2014 (в том числе на дату утверждения и размещения аукционной документации и на дату проведения электронного аукциона), было предусмотрено, что бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии направляет гаранту следующие документы:

платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Банк, предоставивший ООО «Трасса» банковскую гарантию, включил в нее не предусмотренное законодательством условие о необходимости представления одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы следующих документов: контракт со всеми приложениями и дополнительными соглашениями; выписка из ЕГРЮЛ с датой передачи не ранее чем за 14 дней до момента предоставления требования гаранту.

В силу пункта 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, Агентство, установив, что банковская гарантия не соответствует требованиям закона, обязано было отказать в принятии банковской гарантии.

Указанные выводы также содержатся в решении Кировского районного суда от 09.02.2015 и решении Ярославского областного суда от 11.03.2015 которыми установлено, что перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, был расширен  в нарушение пункта 7 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Данное обстоятельство является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком (пункт 2 части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

 Истец, полагает, что в случае отклонения банковской гарантии, муниципальный контракт должен был быть заключен с ООО «Радострой».

Согласно части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 70 Закона № 44-ФЗ в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона.

Таким образом, Закон № 44-ФЗ не предполагает безусловной обязанности заказчика заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона.

Доказательств того, что именно с ООО «Радострой» в случае отклонения банковской гарантии ООО «Трасса» был бы заключен муниципальный контракт, не имеется.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, расчет упущенной прибыли, составленный истцом, не подтвержден документально, носит предположительный характер.

Поскольку при определении размера упущенной выгоды должны учитываться только точные данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, расчет убытков  общества не подтверждает с достоверностью возможность получения им заявленной в иске упущенной выгоды и ее реальной размер, арбитражный суд обоснованно не принял его в качестве надлежащего доказательства и правомерно отказал в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды.

Оснований для отмены судебного акта по указанным в жалобе доводам не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 48, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

удовлетворить заявления общества с ограниченной ответственностью «Радострой», общества с ограниченной ответственностью «Альтерна» о процессуальном правопреемстве, произвести замену истца по делу № А82-16713/2014 общества с ограниченной ответственностью «Радострой» на общество с ограниченной ответственностью «Альтерна».

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.05.2015 по делу № А82-16713/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Радострой» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

О.П. Кобелева

Судьи

О.А. Гуреева

В.Г. Сандалов