Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.08.2015 по делу n А82-2186/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона № 44-ФЗ, в частности, статьями 59 – 71 названного Закона. При этом при проведении аукционов в электронной форме (электронных аукционов) применению также подлежат общие положения об осуществлении закупок, установленные параграфом 1 главы 3 Закона № 44-ФЗ (статьи 24 – 47 Закона).

Так, частью 1 статьи 44 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с указанным Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с данным Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

В силу части 3 статьи 44 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 названного Федерального закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Подробно размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления обеспечения исполнения контракта и требования к обеспечению исполнения контракта установлены в пункте 17 главы III «Информационная карта» документации об аукционе в электронной форме, в котором отдельно отмечено, что при выборе участником закупки осуществления обеспечения исполнения контракта путем предоставления банковской гарантии такая банковская гарантия должна соответствовать условиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

В части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлен перечень сведений, которые должна содержать банковская гарантия. К ним относятся:

1) сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 данного Федерального закона случаях, или сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 данного Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 данного Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Из смысла части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ следует, что в банковскую гарантию может быть включено еще одно условие – о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Однако включение дополнительного условия возможно только в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Возможность включения в банковскую гарантию каких-либо иных условий положениями Закона № 44-ФЗ не предусмотрена.

Во исполнение пункта 7 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 был утвержден Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Названным Перечнем в редакции, действовавшей до 19.12.2014 (в том числе на дату утверждения и размещения аукционной документации и на дату проведения электронного аукциона), было предусмотрено, что бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии направляет гаранту следующие документы:

платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

В апелляционной жалобе ООО «Трасса» ссылается на то, что названное постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 не содержит прямого запрета на включение в приведенный в банковской гарантии перечень документов, которые бенефициар должен направить гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по такой банковской гарантии, иных документов.

Аналогичным образом данный нормативный правовой акт был истолкован ОАО «О.К. Банк», предоставившим Обществу банковскую гарантию от 05.12.2014 № 0013034 и включившим в нее не предусмотренное законодательством условие о необходимости представления одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы документов, подтверждающих неисполнение/ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств по муниципальному контракту с приложением расчета сумм, подлежащих выплате по банковской гарантии, а также заверенной копии банковской гарантии.

Суд апелляционной инстанции полагает, что включение в банковскую гарантию требований о предоставлении поименованных документов справедливо признано неправомерным, что обоснованно привело к признанию такой банковской гарантии не соответствующей требованиям части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Требования к форме и содержанию банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ, детально регламентированы в статье 45 этого Закона и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005, что дает возможность участнику закупки заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

Из содержания постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 не следует, что утвержденный им Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, является открытым и может быть дополнен или изменен гарантом по своему усмотрению.

Законодательство, регулирующее отношения в сфере закупок, также не предполагает возможность установления по отношению к заказчику дополнительных требований, подлежащих исполнению последним в целях получения от гаранта возмещения в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом принятых на себя обязательств в рамках заключенного контракта.

Примененное заявителем в апелляционной жалобе толкование нормативного акта позволило бы возлагать на заказчика неограниченные требования, которые было бы необходимо выполнять при обращении за возмещением к гаранту, что не отвечает целям регулирования законодательства о контрактной системе.

По общему правилу, перечень является открытым и может дополняться или изменяться по субъективному усмотрению лица в том случае, если содержит прямое указание или включает в себя такие обороты, как «и т.д.», «и другие», «если иное не предусмотрено». В отсутствие соответствующего указания или приведенных оборотов рассматриваемый Перечень следует считать закрытым.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 №1339 в постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005 были внесены изменения, закрепляющие недопустимость включения в банковскую гарантию требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005.

Вместе с тем конкретизация дополнительных требований к банковской гарантии, используемых для целей Закона № 44-ФЗ, не свидетельствует о том, что до внесения в постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 соответствующих изменений перечень таких документов являлся открытым. Внесение изменений преследовало цель исключения различных подходов к толкованию закрепленных данным постановлением нормативных положений и различного рода злоупотреблений при выдаче банковских гарантий путем установления и последующего предъявления к заказчикам безосновательных требований. Из совокупного толкования положений названного постановления Правительства Российской Федерации и норм Закона № 44-ФЗ обратное не следует.

Вопреки утверждению Общества в апелляционной жалобе в пояснительной записке к проекту постановления Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1339 не содержится указаний на отсутствие законодательного закрепления запрета требования дополнительных документов, не включенных в перечень представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Данные доводы основаны на неверном уяснении содержания и смысла пояснительной записки и воли законодателя. Следует отметить, что названным выше постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1339 не изменялся и не дополнялся утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а вносились изменения в иное приложение к постановлению Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 – «Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»», – которое в предыдущей редакции постановления не было в надлежащей степени конкретизировано.

Какие-либо ссылки в отношении рассматриваемого приложения к постановлению Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 – «Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии» – постановление Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1339 вообще не содержит.

Кроме того, следует обратить внимание на то, что постановлением Правительства Российской Федерации от 02.04.2015 № 308 Перечень документов был дополнен. Согласно новой редакции постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в числе иных строго определенных документов должен направить гаранту расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии.

Такой способ расширения перечня документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (путем издания Правительством Российской Федерации соответствующего постановления), также свидетельствует о закрытости рассматриваемого Перечня и недопустимости его произвольного применения путем включения в банковскую гарантию требования о предоставлении бенефициаром не предусмотренных Перечнем документов.

Согласно части 5 статьи 45 Закона № 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исходя из положения пункта 2 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 данного Закона, является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Пунктом 6.3.1 части I «Электронный аукцион» аукционной документации предусмотрено,