Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.07.2015 по делу n А82-17432/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

обезличена: один и тот же текст предназначается неопределенному кругу лиц – абонентам оператора связи. По своему содержанию текстовые сообщения, призывающие рассмотреть коммерческие предложения, привлекают внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, так как сообщения не содержат указания на конкретного субъекта их получения.

Поскольку рассмотренное в рамках настоящего дела смс-сообщение было направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам кредитования), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом № 38-ФЗ оно являются рекламой, что участвующими в деле лицами не оспаривается

В силу пункта 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ) электросвязь – это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы посредством смс-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Федеральная антимонопольная служба в письме от 31.10.2013 № АК-43077/13 «О рекламе посредством смс-сообщений» разъясняла, что для установления нарушения пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами.

К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило смс-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия смс-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Следовательно, наличие достаточной информации о лице, непосредственно распространяющем нежелательную рекламу, является для антимонопольного органа необходимым условием для установления в действиях данного лица состава правонарушения, предусмотренного Законом о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ за нарушение требований, установленных статьей 18 названного Закона, ответственность несет рекламораспространитель.

Исходя из положений пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе для целей данного Закона рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Содержание названной нормы позволяет признать, что в рассматриваемом случае рекламораспространителем следует считать лицо, которое определяет абонентов-получателей, формирует смс-сообщения рекламного характера и физически осуществляет их рассылку.

В письме от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» Федеральной антимонопольной службой разъяснено, что обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия, о котором идет речь в части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. В названном письме также обращено внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Делая в данном деле вывод о том, что ООО «ИнфоБип» является рекламораспространителем спорной рекламы, то есть фактически доводит содержание сведений об объекте рекламирования до неопределенного круга лиц (потребителей), антимонопольный орган исходил только из содержания заключенного между Обществом и ОАО «ВымпелКом» договора об оказании услуг связи «Билайн» от 20.06.2011 № 381637923 и дополнительного соглашения к нему от 20.06.2011. Вместе с тем, договорные отношения ООО «ИнфоБип» с его контрагентами ответчиком детально не анализировались.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что в силу положений заключенного между ОАО «ВымпелКом» (оператор) и ООО «ИнфоБип» (абонент) договора об оказании услуг связи «Билайн» от 20.06.2011 и раздела 6 дополнительного соглашения к нему от 20.06.2011 оператор обязуется обеспечить оказание сервиса пользователям, предоставить абоненту доступ к интерфейсу, осуществить его настройку и оказывать поддержку по его эксплуатации, обеспечить работоспособность сети (пункты 6.1, 6.2, 6.3 дополнительного соглашения).

Доступ к системе в течение определенного периода в определенном объеме был предоставлен ООО «Телематик» (исполнителем; правопредшественником ООО «ИнфоБип») его контрагенту (заказчику) ООО «Лоджик Телеком» по договору оказания услуг от 20.01.2010 № 20012010-003. В рамках данного договора на заказчика возложена обязанность по получению от абонентов, на телефон которых планируется отправка смс-сообщений с информацией заказчика, согласия на прием таких сообщений (пункт 3.2.2). При этом обязательства по осуществлению каких-либо действий, тем или иным образом направленных на распространение таких сообщений, на ООО «Телематик» возложены не были.

В своих пояснениях от 15.05.2014 ООО «Лоджик Телеком» отмечало, что у него имеются договорные отношения с ООО «Вишня Плюс», которое в рамках контракта от 24.12.2012 № 14969-2/2012-К имеет доступ к системе передачи данных и в целях рассылки смс-сообщений пользуется техническими средствами исполнителя – ООО «Лоджик Телеком» (т. 2 л.д. 78-79, 103-107). При этом также указано, что схематично дерево контрагентов выглядит следующим образом: 1001. Лоджик Телеком – 14969. Вишня Плюс – 26563. АвтоКредит.

Из пояснений от 12.03.2014 № 111 следует, что именно ООО «Вишня Плюс», действующее на основании контракта, профильного договора и дилерского соглашения, является рекламопроизводителем спорного сообщения рекламного характера и его отправителем (т. 1 л.д. 33).

Однако, то обстоятельство, что при наличии указанной выше известной антимонопольному органу схемы договорных отношений именно ООО «ИнфоБип» формировало текст смс-сообщений, список их получателей, имело возможность разделять из всего спектра смс-сообщений, направляемых пользователям сети, сообщения рекламного и нерекламного характера, видеть текст таких сообщений и производить какие-либо действия помимо осуществления их ретрансляции в неизменном виде, ответчиком установлено не было. В то же время из содержания проанализированных договоров следует, что контрагенту Общества ООО «Лоджик Телеком», а впоследствии контрагенту последнего ООО «Вишня Плюс» предоставлено право самостоятельно пользоваться услугой посредством наличия технической возможности доступа к платформе. Обязанность заявителя, обеспечивающего возможность передачи смс-сообщений, анализировать смс-сообщения и разрешать вопрос о возможности их передачи конечным потребителям, Управлением не выяснена и не подтверждена.

При таких обстоятельствах приведенная в апелляционной жалобе позиция относительно безусловного наличия у ООО «ИнфоБип» статуса рекламораспространителя спорной рекламы в отсутствие в оспариваемом решении оценки действительной роли Общества в передаче смс-сообщений (помимо предоставления технических мощностей, средств программного обеспечения) не может быть признана убедительной.

По условиям договоров заказчики обязались использовать оказываемые услуги в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации абонентам, от которых получено согласие на получение таких сообщений. При этом доказательств того, что в адрес ООО «ИнфоБип» были представлены сведения об абонентах, в адрес которых не следует отправлять смс-сообщения, в материалах дела не имеется.

Ответчик не опроверг позицию Общества, что оно не имело возможности вмешиваться в распространение рекламы как с точки зрения исполнения возложенных на него обязательств по договору от 20.06.2011 и дополнительному соглашению к нему, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи. Положения названного договора и дополнительного соглашения обоснованно признаны судом не являющимися достаточными доказательствами того, что действия ООО «ИнфоБип» имели иное содержание, чем действия оператора телематических услуг связи, оказывающего услугу связи путем передачи смс-сообщения от одного абонента к другому в цепочке связи других операторов связи. Сами по себе названные соглашения не являются договорами на распространение рекламы.

Фактический статус Общества в возникших на основании заключенных им с контрагентами соглашений договорных отношениях и факт оказания им телематических услуг связи не имеет существенного значения применительно к установлению его роли в процессе распространения ненадлежащей рекламы.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Однако в нарушение возложенной на антимонопольный орган обязанности по доказыванию обстоятельств, положенных в основу оспариваемого решения, ответчик не представил необходимых, надлежащих и достаточных доказательств, позволяющих с достоверностью утверждать об обратном.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания решения УФАС в оспариваемой части и вынесенного на его основании предписания недействительными.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.03.2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку ответчик в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.03.2015 по делу №А82-17432/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи                         

П.И. Кононов

Т.В. Хорова