Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.07.2015 по делу n А82-17432/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

29 июля 2015 года

Дело № А82-17432/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитинской Е.В.,

при участии с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде города Москвы:

представителя заявителя – Лазутиной Е.А., действующей на основании доверенности от 01.12.2014,

при участии с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя ответчика – Бай-Бородиной Л.Ю., действующей на основании доверенности от 20.02.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.03.2015 по делу №А82-17432/2014, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» (ИНН: 7703673690, ОГРН: 5087746020720)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третье лицо: открытое акционерное общество «ВымпелКом» (ИНН: 7713076301, ОГРН: 1027700166636),

о признании недействительными решения и предписания от 10.09.2014 по делу № 04-01/01-14,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» (далее – заявитель, ООО «ИнфоБип», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 10.09.2014 по делу №04-01/01-14 в части, в которой была признана ненадлежащей распространяемая Обществом с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) реклама, а также выданного на основании данного решения обязательного для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено открытое акционерное общество «ВымпелКом» (далее – третье лицо, ОАО «ВымпелКом»), в отношении которого производство по делу № 04-01/01-14 о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом было прекращено.

Решением суда от 20.03.2015 требования заявителя были удовлетворены в полном объеме, решение в обжалуемой части и предписание УФАС были признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик настаивает на том, что ООО «ИнфоБип» при распространении рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи не может рассматриваться как оператор связи наравне с ОАО «ВымпелКом», поскольку не имеет соответствующей лицензии; наличие у Общества лицензии на оказание телематических услуг связи само по себе не свидетельствует, что такие услуги фактически оказывались заявителем; на основании заключенного между ООО «Телематик» (правопредшественник ООО «ИнфоБип») и ООО «Лоджик Телеком» договора оказания услуг от 20.01.2010 № 20012010-003 невозможно распространение рекламы с использованием информационно-телекоммуникационной сети. Таким образом, как полагает антимонопольный орган, Общество на основании заключенного со своим контрагентом договора выступает не как оператор телематических услуг связи, а как исполнитель, оказывающий заказчику услуги по предоставлению доступа к системе. В этой связи УФАС не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что фактические действия Общества не имеют иного содержания, чем действия оператора телематических услуг связи, оказывающего услуги связи в цепочке других операторов связи, а функция заявителя как оператора связи состоит не в распространении рекламы, а в предоставлении технической возможности для ее распространения своему контрагенту.

По мнению ответчика, материалами дела установлено, что распространение ненадлежащей рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи осуществлено именно ООО «ИнфоБип», что определяет его как рекламораспространителя спорной рекламы, при этом Управление в опровержение вывода суда об отсутствии доказательств оказания Обществом услуг по распространению рекламы обращает внимание на наличие в деле документов, позволяющих установить факт распространения рекламы, а также документов, на основании которых оказалось возможным распространение рекламы. Анализ положений договоров, заключенных вследствие последовательных действий лиц, участвующих в распространении рассматриваемой рекламы (ООО «Вишня Плюс», ООО «Лоджик Телеком», ООО «Телематик»), как считает антимонопольный орган, свидетельствует о том, что именно ООО «ИнфоБип» распространяло смс-сообщения рекламного характера по сети ОАО «ВымпелКом», при этом то обстоятельство, каким именно способом Обществом был получен текст рекламного сообщения (путем непосредственного заключения договора с рекламодателем и рекламопроизводителем на оказание услуг по распространению рекламы или путем предоставления возможности третьим лицам передавать на свой защищенный сайт тексты смс-сообщений, предназначенные для дальнейшего распространения), по утверждению УФАС, не имеет значения для определения статуса заявителя как рекламораспространителя.

ООО «ИнфоБип» представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы ответчика, находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 02.06.2015 с использованием в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области, представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить.

На основании части 5 статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство по делу было отложено до 28.07.2015.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации в составе суда была произведена замена находящейся в отпуске судьи Буториной Г.Г. на судью Кононова П.И. и замена находящейся в отпуске судьи Черных Л.И. на судью Хорову Т.В.

После отложения рассмотрение дела начато с самого начала.

Представитель УФАС, участвовавший в судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии  Арбитражного суда Ярославской области, поддержал занятую по делу позицию; представитель ООО «ИнфоБип», участвовавший в судебном заседании при содействии  Арбитражного суда города Москвы, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивал на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, просил оставить его без изменения.

ОАО «ВымпелКом» о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и об отложении судебного заседания извещалось надлежащим образом, своих представителей в судебные заседания апелляционного суда не направляло. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.10.2013 в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение физического лица, проживающего в городе Санкт-Петербурге, в котором сообщается, что 23.10.2013 в 14 часов 35 минут на номер его мобильного телефона поступило нежелательное смс-сообщение рекламного характера от абонента SaleAvto, содержащее следующий текст: «Авто вашей мечты – это реальность! Кредит на выгодных условиях! 9884933». В названном обращении также сообщалось, что распространение данной рекламы является нарушением требований Закона о рекламе, поскольку абонент не давал своего согласия на получение рекламы (т. 2 л.д. 28-29).

06.11.2013 в соответствии с пунктом 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, данное обращение было направление в Управление для рассмотрения по существу (т. 2 л.д. 17).

Определением Управления от 23.01.2014 в отношении ООО «ИнфоБип» и ОАО «ВымпелКом» было возбуждено дело № 04-01/01-14 по признакам нарушения названными лицами законодательства о рекламе (т. 2 л.д. 31-32).

В ходе комиссионного рассмотрения данного дела ответчиком были проанализированы положения заключенного между  ОАО «ВымпелКом» и ООО «ИнфоБип» договора об оказании услуг связи «Билайн» от 20.06.2011 №381637923 (т. 2 л.д. 51-18), а также дополнительного соглашения от 20.06.2011 № 1 к указанному договору (т. 2 л.д. 19-27) и сделан вывод о том, что Общество является рекламораспространителем и, осуществляя смс-рассылку спорного сообщения рекламного характера, действовало с нарушением требований Закона о рекламе, поскольку не имело предварительного согласия адресата на получение рекламы.

10.09.2014 антимонопольным органом было вынесено решение по делу №04-01/01-14, в соответствии с которым рассматриваемая реклама была признана ненадлежащей по причине нарушения при ее распространении части 1 и части 2 статьи 18 Закона № 38-ФЗ (т. 1 л.д. 24-27), при этом в адрес ООО «ИнфоБип» было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, которым на Общество возложена обязанность прекратить распространение рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы с применением набора абонентского номера без участия человека (автоматической рассылки) (т. 1 л.д. 28).

Рассмотрение дела в отношении ОАО «ВымпелКом» было прекращено, поскольку в действиях третьего лица не было установлено признаков нарушения требований части 1 и части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Считая выводы ответчика о нарушении части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ необоснованными, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании решения УФАС в данной части и вынесенного на его основании предписания недействительными.

Суд первой инстанции признал не установленным и не подтвержденным материалами дела тот факт, что ООО «ИнфоБип» является рекламораспространителем спорной рекламы; счел, что сами по себе условия заключенного между Обществом и ОАО «ВымпелКом» договора об оказании услуг связи «Билайн» от 20.06.2011 № 381637923 и дополнительного соглашения к нему не являются надлежащими и достаточными доказательствами того, что фактические действия заявителя в рамках названного договора имеют иное содержание, чем действия оператора телематических услуг связи, оказывающего услугу связи путем передачи смс-сообщения от одного абонента другому в цепочке других операторов связи. В этой связи требования заявителя были удовлетворены, решение УФАС в оспариваемой части и вынесенное на его основании предписание были признаны недействительными.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу части 1 статьи 2 Закона № 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Анализ спорного смс-сообщения позволяет сделать вывод о том, что изначально содержащаяся в нем информация