Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.06.2015 по делу n А28-11805/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

комплекс (распределительный газопровод в деревне Стулово Слободского района)».

Согласно данному договору инвестор обеспечивает финансирование строительства объекта за счет привлеченных кредитных средств, а КОГКУ «УГИИ» принимает на себя обязанности заказчика по строительству объекта, в том числе обеспечивает строительство объекта и ввод в эксплуатацию; определяет подрядную организацию; заключает трехсторонний договор подряда на выполнение строительных работ; обеспечивает целевое использование инвестиций; организует работу по вводу в эксплуатацию законченного строительством объекта; по окончании строительства передает объект муниципальному образованию «Слободской район».

11.07.2014 открытое акционерное общество Коммерческий банк «Хлынов» и КОГУП «Агентство энергосбережения» подписали кредитный договор № 195-2014Ю00, согласно которому банк предоставляет заемщику кредит на финансирование областной целевой программы «Газификация Кировской области».

04.08.2014 КОГКУ «УГИИ» (заказчик), КОГУП «Агентство энергосбережения» (инвестор) и ООО «ГидроЭлектроМонтаж» (подрядчик) подписали договор подряда № 484С-14. В соответствии с данным договором подрядчик по поручению заказчика и за счет средств инвестора обязуется выполнить лично строительно-монтажные работы по объекту: «Распределительный газопровод в городе Слободском Кировской области. 1-й пусковой комплекс (распределительный газопровод в деревне Стулово Слободского района)»; заказчик обязуется принять выполнение работы; инвестор обеспечивает оплату выполненных работ за счет кредитных средств.

По результатам рассмотрения материалов дела № 21/03-14 комиссия УФАС установила, что заказчик не обеспечил размещение информации на официальном сайте Российской Федерации http://www.zakupki.gov.ru, разместив информацию о проведении данного открытого конкурса только на своем официальном сайте http://www.gas43.ru, чем нарушил принципы открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции. Таким образом, КОГКУ «УГИИ», являясь заказчиком в соответствии с Законом № 44-ФЗ, не провело процедуру закупки на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Распределительный газопровод в городе Слободском Кировской области. 1-й пусковой комплекс (распределительный газопровод в деревне Стулово Слободского района)» в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ.

16.09.2014 ответчиком было принято решение по делу № 21/03-14 (в полном объеме изготовлено 29.09.2014), в соответствии с которым в действиях Учреждения был установлен факт нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (том 1 л.д. 11-16).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, КОГКУ «УГИИ» обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции согласился с позицией Управления, признал оспариваемое решение соответствующим законодательству и не нарушающим права и законные интересы Учреждения, в связи с чем, отклонив доводы заявителя, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, КОГУП «Агентство энергосбережения» и прокуратуры, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии со статьей 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В случаях, указанных в этом Кодексе или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

Защита конкуренции при проведении торгов обеспечивается путем как установления открытого перечня действий, на совершение которых при проведении торгов устанавливается запрет, так и введения двух видов специальных запретов, имеющих ограниченную сферу их применения при размещении заказов для государственных или муниципальных нужд и соответствующую ей специфику правового статуса субъектов.

Общие антимонопольные требования к торгам установлены в главе 4 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, к числу которых помимо прямо поименованных относятся любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Нарушение установленного частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ запрета усмотрено Управлением в действиях КОГКУ «УГИИ», выразившихся в непроведении процедуры закупки на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Распределительный газопровод в городе Слободском Кировской области. 1-й пусковой комплекс (распределительный газопровод в деревне Стулово Слободского района)» в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ.

Антимонопольным органом и судом первой инстанции установлено, что Учреждение осуществляло проведение открытого конкурса на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Распределительный газопровод в городе Слободской Кировской области. 1-ый пусковой комплекс (распределительный газопровод в деревне Стулово Слободского района)» в целях реализации государственной программы Кировской области «Энергоэффективность и развитие энергетики» на 2013 – 2020 годы в интересах Кировской области и для обеспечения государственных нужд.

Положениями Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» установлено, что газификация, которая представляет собой деятельность по реализации научно-технических и проектных решений, осуществлению строительно-монтажных работ и организационных мер, направленных на перевод объектов жилищно-коммунального хозяйства, промышленных и иных объектов на использование газа в качестве топливного и энергетического ресурса, относится к исключительным полномочиям органов государственной власти.

Как было установлено выше, рассматриваемый открытый конкурс проводился на основании распоряжения Правительства Кировской области от 16.01.2013 № 5 «Об определении перечня объектов газификации областной целевой программы «Газификация Кировской области» на 2013-2017 годы, финансируемых за счет кредитных средств в 2013 году», распоряжения Правительства Кировской области от  28.12.2013 № 432 «Об определении перечня объектов газификации отдельного мероприятия «Газификация Кировской области» государственной программы Кировской области «Энергоэффективность и развитие энергетики» на 2013 – 2020 годы, финансируемых за счет кредитных средств в 2014 году».

Исходя из положений государственной программы Кировской области, соглашения о предоставлении субсидий муниципальному району и агентского договора расходы на строительство объекта планировалось возместить из областного бюджета.

Таким образом, КОГКУ «УГИИ», выполняя функцию по определению подрядчика в рамках реализации государственной программы, исполняло государственную функцию в целях реализации полномочий органов власти субъекта Российской Федерации. Следовательно, полномочия, функции и статус Учреждения именно как заказчика, в том числе и в смысле положений Закона №44-ФЗ, определены государственной программой. При этом в рамках предоставленных полномочий заказчиком было заключено соглашение с иным определенным государственной программой субъектом – КОГУП «Агентство энергосбережения», функции и цели деятельности которого также определены указанным нормативным актом.

В пункте 1 статьи 13 Закона № 44-ФЗ указано, что в соответствии с данным Федеральным законом заказчиками осуществляются закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд, в частности для достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации (в том числе федеральными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования Российской Федерации), государственными программами субъектов Российской Федерации (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов Российской Федерации), муниципальными программами.

При этом в данной норме отсутствует указание на то, что применение Закона № 44-ФЗ обязательно только в случае достижения целей и реализации мероприятий государственных программ за счет средств бюджета; источники финансирования мероприятий программ не уточняются. Следовательно, любые мероприятия государственных программ являются государственной нуждой.

В этой связи следует отметить, что согласно кредитному договору от 11.07.2014 № 195-2014Ю00 денежные средства были получены инвестором с конкретной целью – финансирование целевой программы «Газификация Кировской области».

Данные обстоятельства в своей совокупности обязывают КОГКУ «УГИИ» при определении подрядчика в рамках реализации государственной программы применять положения Закона № 44-ФЗ. В этой связи аргументы заявителя о том, что обязательства по оплате договора подряда от 04.08.2014 № 484С-14 возникли у инвестора, а не у Учреждения и бюджета Кировской области, следует признать несостоятельными, поскольку распространение на проведение процедуры торгов положений законодательства в сфере закупок является обязательным в том случае, когда соответствующие торги предполагают возмещение затрат на реализацию инвестиционного проекта за счет бюджетных средств. Данная позиция отражена также в определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2014 № 304-КГ14-387.

Само по себе привлечение кредитных средств инвестором не имеет правового и экономического смысла без дальнейших действий по их реализации в целях финансирования государственной программы, что в любом случае предполагает возмещение таких инвестиций из областного бюджета.

Кроме того, независимо от того, что заказчик в рамках инвестиционного проекта принял на себя обязательства выполнить соответствующие функции в целях реализации полномочий органов власти субъекта Российской Федерации от своего имени, а денежные средства по договору подряда перечисляет инвестор, с неизбежностью не влечет за собой приобретение инвестором статуса кредитора по договору подряда, заключенному между заказчиком и подрядчиком.

В силу статьи 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно частям 1, 2 статьи 7 Закона № 44-ФЗ в Российской Федерации обеспечивается свободный и безвозмездный доступ к информации о контрактной системе в сфере закупок; открытость и прозрачность такой информации обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе.

Частью 5 статьи 112 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что до ввода в эксплуатацию единой информационной