Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.03.2015 по делу n А82-908/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

01 апреля 2015 года

Дело № А82-908/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Хоровой Т.В, Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя заявителя Дубовой К.Ю., действующего на основании доверенности от 12.01.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.12.2014 по делу №А82-908/2014, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск «Теплоэнерго» (ИНН: 7610044403, ОГРН: 1027601117170)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третье лицо: закрытое акционерное общество «Строительная компания «Профиль» (ИНН: 7610093023, ОГРН: 1117610006392),

о признании недействительными решения и предписания от 15.10.2013 по делу № 07-03/70-13 о нарушении антимонопольного законодательства,

установил:

муниципальное унитарное предприятие городского округа город Рыбинск «Теплоэнерго» (далее – заявитель, МУП «Теплоэнерго», Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 15.10.2013 по делу № 07-03/70-13 о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым Предприятие было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), и вынесенного на его основании обязательного для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено закрытое акционерное общество «Строительная компания «Профиль» (далее – третье лицо, ЗАО «Строительная компания «Профиль»), жалоба которого послужила основанием для возбуждения в отношении МУП «Теплоэнерго» дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 13.12.2014 требования заявителя были удовлетворены, решение и предписание УФАС признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик отмечает, что размер выставленных в адрес ЗАО «Строительная компания «Профиль» к оплате потерь тепловой энергии в процентном соотношении от объема потребленной на нужды отопления тепловой энергии, определенного согласно прибору учета, сторонами в договоре на снабжение тепловой энергией от 01.11.2011 № 1158 согласован не был; обращает внимание на то, что в рамках рассмотренного арбитражным судом дела № А82-10056/2013 исследовался период с 18.02.2013 по 21.04.2013, тогда как Управлением в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрен иной период – с марта по май 2013 года; корректировочные документы к выставленным счетам за период с марта по май 2013 года Предприятием представлены не были, в связи с чем утверждение о том, что потери за указанный период выставлены в размере, не превышающем 6,85 % от объема потребленной тепловой энергии, по мнению Управления, документально не подтверждено.

УФАС указывает на то, что дата выхода из строя прибора учета после его ввода в эксплуатацию 26.02.2013 подтверждена актом от 27.05.2013; каких-либо документов, подтверждающих иную дату выхода прибора учета из строя, заявителем не представлено. С учетом изложенного ответчик полагает, что действия МУП «Теплоэнерго» по выставлению в адрес ЗАО «Строительная компания «Профиль» к оплате потерь в тепловых сетях за март – май 2013 года в размере, не согласованном сторонами в договоре, не могут быть признаны соответствующими действующему законодательству.

Предприятие представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы антимонопольного органа, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Предприятия возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Управление и ЗАО «Строительная компания «Профиль» своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.05.2013 в УФАС поступила жалоба ЗАО «Строительная компания «Профиль» на неправомерные действия МУП «Теплоэнерго», необоснованно выставлявшего к оплате потери тепловой энергии в тепловых сетях в размере 10% от ежемесячного потребления при отсутствии в заключенном между сторонами договоре на снабжение тепловой энергией условия о взимании потерь в сетях в указанном размере (л.д. 35-36).

Приказом исполняющего обязанности руководителя Управления от 29.08.2013 № 343/1 в отношении Предприятия было возбуждено дело № 07-03/70-13 по признакам нарушения абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (л.д. 34).

В ходе комиссионного рассмотрения данного дела ответчиком было установлено, что между МУП «Теплоэнерго» и ЗАО «Строительная компания «Профиль» заключен договор на снабжение тепловой энергией от 01.11.2011 №1158, предметом которого является продажа (подача) теплоснабжающей организацией потребителю, присоединенному к тепловым сетям теплоснабжающей организации, и покупка (потребление) потребителем и своевременная оплата тепловой энергии и теплоносителя (л.д. 37-43).

Приложением 3 к договору является акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, согласно которому участок сети от первого фланца на ответвлении от магистральной тепловой сети в ТК-109А до здания по ул. Толбухина, д. 45 принадлежит и обслуживается ЗАО «Строительная компания «Профиль»; тепловые сети до первого фланца на ответвлении от магистральной тепловой сети в ТК-109А принадлежат и обслуживаются МУП «Теплоэнерго» (л.д. 46).

Прибор учета тепловой энергии ЗАО «Строительная компания «Профиль» установлен в здании по адресу ул. Толбухина, 45, то есть не на границе балансовой и эксплуатационной ответственности сторон, а на сетях ЗАО «Строительная компания «Профиль».

В соответствии с пунктом 3.6 договора на снабжение тепловой энергией от 01.11.2011 № 1158 при установке прибора коммерческого учета тепловой энергии не на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей количество учтенной тепловой энергии увеличивается/уменьшается на величину потерь тепловой энергии в сети от места установки узла учета до границы раздела балансовой принадлежности сетей.

В соответствии с пунктом 3.4 договора при отсутствии приборов коммерческого учета на границе балансовой принадлежности тепловых сетей теплоснабжающей организации и потребителя или выходе его из строя учет и определение объемов потребленной тепловой энергии осуществляется по тепловому балансу предприятия с учетом показаний приборов коммерческого учета, установленных на источниках тепловой энергии, и договорных расчетных тепловых нагрузок, зафиксированных в приложениях № 1 и 2 к договору.

Согласно пункту 3.5 договора при отсутствии приборов коммерческого учета на границе балансовой принадлежности тепловых сетей теплоснабжающей организации и потребителя и на источнике тепловой энергии или их одновременном выходе из строя учет и определение объемов потребленной тепловой энергии осуществляется по тепловому балансу предприятия с учетом показаний приборов коммерческого учета, установленных на источниках тепловой энергии и договорных расчетных тепловых нагрузок, зафиксированных в приложениях № 1 и 2 к договору.

В соответствии с пунктом 4.1.1 договора теплоснабжающая организация обязуется поставлять теплоноситель в объемах, установленных в приложениях № 1 и 2 к договору.

Приложением № 2 к договору сторонами согласован график отпуска тепловой энергии на 2011 год. Указанным графиком предусмотрено наличие потерь тепловой энергии, размер которых определен в абсолютных величинах на каждый месяц 2011 года, на который также в абсолютном значении определен объем реализации тепловой энергии для целей отопления (л.д. 45).

В приложении № 8 к договору установлен порядок определения тепловых нагрузок (л.д. 52-53), в котором указано, что тепловые потери на участках тепловых сетей, находящихся на обслуживании потребителя, определяются расчетным путем и включают в себя тепловые потери через поверхности трубопроводов, прокладываемых в неотапливаемых помещениях, и потери теплоты, вызванные размещением отопительных приборов у наружных ограждений (могут составлять до 7 % общего теплового потока здания), а также тепловые потери, связанные с утечкой теплоносителя из системы теплоснабжения абонента (нормативные – 0,25 % от объема теплоносителя в тепловых сетях абонента).

Как следует из акта от 02.11.2012 № 1/2 установленный у ЗАО «Строительная компания «Профиль» прибор учета тепловой энергии был признан вышедшим из строя (л.д. 57). Прибор был допущен в эксплуатацию с 18.02.2013, что подтверждается актом допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя от 26.02.2013 (л.д. 58).

Актом от 27.05.2013 установлена неисправность прибора учета в связи с поломкой (л.д. 59).

Ответчиком установлено, что по показаниям приборов учета абонент рассчитывался в течение марта – мая 2013 года. МУП «Теплоэнерго», выставляя счета на тепловую энергию, прикладывало к ним расшифровки. В соответствии с расшифровками к счетам от 31.03.2013 № 3319, от 30.04.2013 № 4600, от 31.05.2013 № 5485 потери выставлялись к фактическому потреблению в размере 10 % от показаний прибора учета (л.д. 60-64).

В период с ноября 2012 года по февраль 2013 года счета-фактуры выставлялись в соответствии с приложением № 2 к договору на снабжение тепловой энергией в связи с выходом из строя прибора учета (л.д. 65-73).

Действия МУП «Теплоэнерго» по выставлению в адрес ЗАО «Строительная компания «Профиль» счетов за тепловую энергию с учетом объема потерь, уровень которых не согласован в договоре, в те периоды, когда потребление осуществлялось с использованием прибора учета, были признаны антимонопольным органом ущемляющими интересы абонента, поскольку предполагают оплату последним объемов тепловой энергии, рассчитанных самостоятельно теплоснабжающей организацией, то есть субъектом, для которого увеличение объема поставки является выгодным, соответствует коммерческому интересу на получение прибыли, и, соответственно, свидетельствующими о злоупотреблении Предприятием своим доминирующим положением на рынке производства и передачи тепловой энергии.

03.10.2013 комиссия Управления, рассмотрев материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства № 07-03/70-13, приняла решение (в полном объеме изготовлено 15.10.2013), в соответствии с которым МУП «Теплоэнерго» было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (л.д. 26-31).

На основании данного решения в адрес Предприятия было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем прекращения выставления ЗАО «Строительная компания «Профиль» платы за потери тепловой энергии в тепловых сетях, принадлежащих абоненту, в несогласованном сторонами договора размере (л.д. 32).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции установил, что положения договора на снабжение тепловой энергией от 01.11.2011 № 1158 направлены на согласование порядка определения объема потерь в тепловых сетях потребителя, однако допускают противоречия между приложениями № 1, 2 и 8 договора (в приложениях № 1 и 2 объем потерь фактически определен в размере 10 %, а в приложении № 8 – в размере до 7,25 %). Также были учтены выводы относительно отношений сторон договора в части определения за рассматриваемый период объема потребленной энергии, в том числе потерь, к которым суды пришли при рассмотрении дела №А82-10056/2013, в судебных актах по которому указано, что расчет объема потребленной энергии произведен Предприятием по показаниям прибора учета, а в период отсутствия прибора учета – в соответствии с условиями договора (пункты 3.5, 3.6) по расчетным тепловым нагрузкам с учетом величины потерь; иной порядок определения количества потребляемой тепловой энергии в  договоре не согласован в связи с непредставлением потребителем теплоснабжающей организации данных, позволяющих применять иную методику расчета.

Поскольку при рассмотрении дела антимонопольным органом не исследовались вопросы последующих корректировок объемов потребленной тепловой энергии и платежей по ранее выставленным счетам-фактурам в период с марта по май 2013 года; не устанавливался момент выхода из строя прибора учета после его ввода в эксплуатацию по акту от 26.02.2013 (актом от 27.05.2013 лишь констатируется факт неисправности прибора, но не определяется дата выхода его из строя); не учитывался характер взаимоотношений сторон (непредставление потребителем теплоснабжающей организации данных, позволяющих применять иную методику расчета потерь, в связи с чем расчет тепловых нагрузок на отопление здания выполнен по укрупненным показателям, исходя из наружного