Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015 по делу n А82-9043/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

20 февраля 2015 года

Дело № А82-9043/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2015 года. 

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барьяхтар И.Ю.,

судей Поляшовой Т.М., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Турубановой Н.С.

при участии в судебном заседании:

представителей истца Зеленцовой И.В, действующей на основании доверенности от 21.05.2014, Птицына А.М., действующего на основании доверенности от 10.02.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ярославская генерирующая компания"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.11.2014 по делу № А82-9043/2013, принятое судом в составе судьи Котоминой Н.В.,

по иску закрытого акционерного общества «Атрус» (ИНН 7609002208, ОГРН 1027601066041)

к открытому акционерному обществу «Ярославская генерирующая компания» (ИНН 7604178769, ОГРН 1107604005189)

о взыскании задолженности,

установил:

закрытое акционерное общество "Атрус" (далее – истец, Общество) обратилось с иском в Арбитражный суд Ярославской области к открытому акционерному обществу "Ярославская генерирующая компания" (далее – ответчик, Компания, заявитель) о взыскании 2 781 157 рублей 57 копеек задолженности по оплате потерь тепловой энергии и теплоносителя, в том числе 2 711 758 рублей 48 копеек стоимости потерь при транспортировке тепловой энергии до потребителя за период с 01.01.2013 по 30.04.2013 и 69 399 рублей 09 копеек стоимости потерь тепловой энергии, связанных со сверхнормативными утечками.

Решением  Арбитражного суда Ярославской области от 24.11.2014  заявленные требования Общества удовлетворены частично, с Компании в пользу Общества взыскано 2 313 812 рублей 56 копеек задолженности по оплате потерь, а также в соответствующей части отнесены судебные расходы по оплате государственной пошлины и услуг специалиста.

Компания с принятым решением суда не согласна, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования в сумме 595 459 рублей 68 копеек исходя из расчета ответчика.

Заявитель указывает, что при вынесении решения был неправильно применен тариф, утвержденный для истца уполномоченным органом – 1 126 рублей 42 копейки, так как данный тариф является суммой двух тарифов: тарифа на производство, утвержденного для Общества, и тарифа на передачу тепловой энергии, утвержденного для Компании, данный тариф применяется для расчетов с конечными потребителями.

При этом заявитель полагает, что для расчетов с ответчиком необходимо было использовать иной тариф – без учета тарифа ответчика на передачу, такой тариф установлен приказом Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 20.11.2012 № 136-тэ и составляет 770,03 рублей без НДМ и 908,64 рублей с НДС.

Также Компания ссылается на то, что заключение эксперта, которое легло в основу решения, содержит в себе неточные выводы, основанные на предположениях и догадках. Выводы эксперта отражены в заключении и основаны на 11 возможных состояний изоляции, ответчик указывал на неточность сведений, так как исковой период затрагивает январь-апрель 2013 года, а экспертиза проводилась в сентябре 2014 года, ввиду чего определить точное состояние тепловой изоляции спустя 1,5 года не представляется возможным. Кроме того, заявитель полагает, что из экспертного заключения не понятно, каким образом и исходя из какого состояния изоляции эксперт определил размер сверхнормативных потерь тепловой энергии 1688,57 Гкал, который впоследствии лег в основу оспариваемого решения.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу от 26.01.2015 просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения, указывает, что пунктом 4.4. договора от 05.12.2012 № 1 согласовано условие об определении и оплате тепловых потерь, а именно, что Компания как теплосетевая организация, оплачивает Обществу как теплоснабжающей организации, тепловые потери по тарифу на теплоэнергию, поставляемую потребителям, с учетом затрат на производство тепловой энергии и затрат на передачу тепловой энергии, что, по мнению Общества, и соответствует тарифу 1329,18 руб.

В части доводов заявителя о недостоверности заключения эксперта указывает, что в связи с отсутствием в предоставленных исходных данных фактического состояния изоляции трубопроводов состояние изоляции для каждого участка было определено исходя из срока службы каждого участка на расчетный период. По мнению истца, экспертное заключение дает максимально точные значения сверхнормативных потерь как теплоносителя, так и тепловой энергии, которые определяются как разность между фактическими потерями и нормативными потерями за расчетный период, полагает, что ответчик не представил документально подтвержденных возражений относительно выводов, изложенных в экспертном заключении.

Заявитель явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Законность решения  Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,  Компанией и Обществом подписан договор от 05.12.2012 № 1 транспортировки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде (т. 1 л.д. 8-11), согласно которому истец (теплоснабжающая организация) в целях подачи (продажи) абонентам г.Ростова Ярославской области обязался отпускать тепловую энергию и теплоноситель в горячей воде через присоединенные тепловые сети, находящиеся в аренде ответчика (теплосетевой организации) на основании договора аренды имущества, а теплосетевая организация  (ответчик) обязалась оказывать услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде - принимать и обеспечивать ее транспортировку до абонентов, получающих тепловую энергию от котельных ЗАО «Атрус» - завода «Русский квас» и хлебозавода.

Согласно пункту 4.4 договора теплосетевая организация (ответчик) оплачивает теплоснабжающей организации (истцу) разницу между произведенной теплоэнергией и количеством поставленной теплоэнергии абонентам (тепловые потери) по тарифу, установленному теплоснабжающей организации (истцу) на теплоэнергию, поставляемую потребителям, с учетом затрат на производство тепловой энергии и затрат на передачу тепловой энергии.

Теплосетевая организация (ответчик) осуществляет оплату тепловых потерь не позднее последнего числа месяца, следующего за расчетным (пункт 4.5 договора).

В порядке пункта 5.2 договора потери тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде (зафиксированные сторонами двусторонним актом) связанные с сверхнормативными утечками сетевой воды на тепловых сетях, находящихся в аренде теплосетевой организации, оплачиваются теплосетевой организацией по среднему тарифу тепловой энергии для абонентов (потребителей), установленному Департаментом топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области. Величина тепловых потерь, связанных со сверхнормативными утечками, рассчитывается теплоснабжающей организацией согласно «Методики расчета тепловых потерь» (приложение № 1 к настоящему договору по установленной форме).

Согласно расчетам истца нормативные потери в период с 01.01.2013 по 30.04.2013 составили 2 040,174 Гкал (т. 2 л.д. 25-26) на сумму 2 711 758 рублей 48 копеек. Истцом применен установленный тариф 1 329 рублей 18 копеек.

Сверхнормативные утечки составили 1396,36 куб.м., стоимость указанных утечек, рассчитанная исходя из суммы затрат – 49 рублей 70 копеек за куб. (т. 2 л.д. 65),  составила 69 399 рублей 09 копеек.

Специалистом Жилиным В.А. в заключении от 20.01.2014  подтверждена обоснованность расчета затрат на приготовление 1 куб.м. химочищенной воды в размере 42 рубля 21 копейку без НДС (т. 2 л.д. 81-89).

Акты, определяющие объемы потерь за заявленный период по потерям подписаны ответчиком с разногласиями (т. 1 л.д. 23, 26, 33, 39, 42, 45, 51, 54) .

Сверхнормативные утечки теплоносителя зафиксированы актами от 31.01.2013, 28.02.2013, 29.03.2013 (т. 1 л.д. 29, 34, 46); исходя из пояснений истца сверхнормативные утечки были вызваны ненадлежащим содержанием ответчиком тепловых сетей, в том числе на некоторых участках трубопровода отсутствовала изоляция.

Ответчиком в суде первой инстанции был представлен контррасчет по предъявленным исковым требованиям на сумму 595 459 рублей 68 копеек (т. 2 л.д. 45).

Определением суда от 14.04.2014 по ходатайству истца по делу назначена судебная экспертиза для определения объема фактических и сверхнормативных потерь за заявленный период (т. 2 л.д. 152-154).

Определением от 19.09.2014 по ходатайству истца и ответчика была назначена дополнительная судебная экспертиза (т. 3 л.д. 91-92).

В материалы дела поступило заключение эксперта ООО «Компания «Интергратор» по определению объема фактических нормативных и сверхнормативных тепловых потерь и химически подготовленной подпиточной воды, возникших в сетях ОАО «ЯГК» от теплоисточников ЗАО «Атрус» - котельной хлебозавода и котельной «Русский квас» в период с января по апрель 2013 года (т. 3 л.д. 94-144).

Согласно указанному заключению за период январь-апрель 2013 года суммарные нормативно-договорные потери составляют 523,97 Гкал, суммарные расчетно-фактические потери тепловой энергии – 2212,54 Гкал, сверхнормативные - 1688,58 Гкал (2288,37куб.м)(т. 3 л.д. 126).

Частично удовлетворяя исковые требования, суд исходил из размера потерь, определенного в экспертном заключении, а также заявленного истцом меньшего объема сверхнормативных потерь теплоносителя (1396,36 куб.м. на сумму 69 399 рублей 09 копеек).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей истца, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

В силу положений статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В рамках настоящего дела Обществом на основании заключенного с Компанией договора заявлены требования о взыскании с Компании стоимости тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации потерь тепловой энергии при оказании услуг по передаче тепловой энергии.

Заключенный сторонами договор является смешанным и содержит в себе элементы договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и договора поставки тепловой энергии, по которому Компания является покупателем тепловой энергии для целей компенсации потерь.

Согласно пункту 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Пунктом 5 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" определено, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего Федерального закона.

Компания наличие обязанности производить оплату тепловой энергии в целях компенсации потерь при передаче тепловой энергии не оспаривает, вместе с тем у сторон имелись разногласия относительно объема тепловой энергии и теплоносителя (в связи со сверхнормативными утечками), подлежащего оплате, а также применяемого в расчете тарифа.

Рассмотрев доводы заявителя жалобы относительно несогласия с объемом потерь тепловой энергии, определенного в результате проведения экспертизы по делу, суд апелляционной инстанции считает их необоснованными.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Рассмотрев экспертное заключение, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оно соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каких-либо противоречий не содержит.

Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"); оснований не доверять указанному заключению у суда апелляционной инстанции не имеется.

Не соглашаясь с выводами эксперта, в то же время, Общество ходатайств о проведении дополнительной либо повторной экспертизы (статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) не заявляло.

Вопреки мнению заявителя, заключение основано не на догадках, а имеющихся данных о состоянии изоляции тепловых сетей исходя из исходных