Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.01.2015 по делу n А28-9604/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

заявления в части взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и принятия их заказчиком является соответствующий акт сдачи-приемки работ, который сторонами подписан 02.07.2014, в то время как конечный срок выполнения работ по договору 31.05.2014. Таким образом, материалами дела подтверждена просрочка подрядчика в выполнении работ, следовательно, требование о взыскании неустойки заявлено обоснованно.

При этом не могут быть приняты во внимание в качестве основания для вывода об ином сроке сдачи-приемки работ представленные истцом акты о проведении испытаний трубопроводов от 30.05.2014, акты освидетельствования скрытых работ, поскольку они составлены без участия ответчика. Доказательства приглашения ООО «ОВК-Монтаж» для составления соответствующих актов отсутствуют. При этом в качестве лица, присутствующего от заказчика при их составлении указан инженер по техническому надзору ОАО «Кировские коммунальные системы», однако, данное лицо, стороной правоотношений по договору субподряда не является. Доказательств направления уведомления ответчику о выполнении работ и их приемке в иной срок не представлено. Кроме того, отсутствуют и доказательства  нарушения ответчиком сроков приемки выполненных работ по договору.

По смыслу статей 706, 720, 753 ГК РФ результат работ должен быть сдан субподрядчиком второй стороне по договору – ответчику. Указанным образом работы сданы по акту от 02.07.2014.

Представленный ответчиком расчет неустойки соответствует условиям договора, согласованным при подписании сторонами. Доказательств в подтверждение факта выполнения и передачи результатов работ в установленном договором порядке истцом ответчику в материалы дела не представлены. Работы сданы истцом единовременно, а не по частям, по акту формы КС-2 от 02.07.2014, в связи с чем, размер нарушенного обязательства определен ответчиком правильно.

Расчет неустойки ООО «Стройремкоммуникация» не оспорен, о снижении её размера на основании статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции не было заявлено. Заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство  не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Вместе с тем согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление №81) исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции (пункт 3 указанного постановления).

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Материалами дела не подтверждается, что ответчиком в суде первой инстанции заявлялось ходатайство об уменьшении суммы неустойки на основании статьи 333 ГК РФ и представлялись доказательства несоразмерности заявленной суммы последствиям нарушения обязательства. Согласно разъяснениям пункта 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. В том числе не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

На основании изложенного выше основания для уменьшения размера неустойки у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Следовательно, требование ООО «ОВК-Монтаж» о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в полном объеме.

Решение суда от 24.10.2014 в части отказа в удовлетворении требований о взыскании неустойки в сумме 124 800 рублей 00 копеек подлежит изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в нем обстоятельствам дела.

В соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

С учетом изложенного, в результате проведенного судом зачета первоначальные исковые требования ООО «Стройремкоммуникация» подлежат удовлетворению в сумме 222 757 (двести двадцать две тысячи семьсот пятьдесят семь) рублей 92 копейки.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции подлежит распределению пропорционально размеру удовлетворенных требований в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При обращении с исковым заявлением истец уплатил государственную пошлину в сумме 11 852 рубля 26 копеек по платежному поручению от 22.08.2014 №283. На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1901 рубль 10 копеек подлежит возврату истцу.

Ответчик при обращении со встречным иском уплатил государственную пошлину в сумме 7617 (семь тысяч шестьсот семнадцать) рублей 42 копейки по платежному поручению от 24.09.2014 №165. Следовательно, в соответствии со статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в сумме 1191 (одна тысяча сто девяносто один) рубль 29 копеек подлежит возврату ответчику в связи с излишней уплатой.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ОВК-Монтаж» удовлетворить частично.

Решение  Арбитражного суда Кировской области от 24.10.2014  по делу № А28-9604/2014 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции: «Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «ОВК-Монтаж» (ИНН: 4345333777, ОГРН: 1124345015464) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройремкоммуникация» (ИНН: 4345075420, ОГРН: 1044316510622) 340 000 (триста сорок тысяч) рублей 00 копеек   задолженности, 7 557 (семь тысяч пятьсот пятьдесят семь) рублей 92 копейки  процентов и 9 951 (девять тысяч девятьсот пятьдесят один) рубль 16 копеек  расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  «Стройремкоммуникация» (ИНН: 4345075420, ОГРН: 1044316510622) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ОВК-Монтаж» (ИНН: 4345333777, ОГРН: 1124345015464) 124 800 (сто двадцать четыре тысячи восемьсот) рублей 00 копеек неустойки, 4433 (четыре тысячи четыреста тридцать три) рубля 99 копеек государственной пошлины. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

В результате произведенного зачета встречных исковых требований взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «ОВК-Монтаж» (ИНН: 4345333777, ОГРН: 1124345015464) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройремкоммуникация» (ИНН: 4345075420, ОГРН: 1044316510622) 222 757 (двести двадцать две тысячи семьсот пятьдесят семь) рублей 92 копейки задолженности, 5517 (пять тысяч пятьсот семнадцать) рублей 17 копеек государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Стройремкоммуникация» (ИНН: 4345075420, ОГРН: 1044316510622) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ОВК-Монтаж» (ИНН: 4345333777, ОГРН: 1124345015464) 1379 (одна тысяча триста семьдесят девять) рублей 99 копеек государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить  обществу с ограниченной ответственностью «ОВК-Монтаж» (ИНН: 4345333777, ОГРН: 1124345015464) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1191 (одна тысяча сто девяносто один) рубль 29 копеек. Выдать справку на возврат государственной пошлины

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Стройремкоммуникация» (ИНН: 4345075420, ОГРН: 1044316510622) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме  1 901 (одна тысяча девятьсот один) рубль 10 копеек. Выдать справку на возврат государственной пошлины».

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

С.Г. Полякова

А.В. Тетервак