Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23.12.2014 по делу n А82-6135/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

от 10.04.2014 по делу № 07-03/05-14.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика,  суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Кроме того, данной нормой не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 3 названной нормы запрещается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Факт доминирования ОАО «ЯГК» на рынке тепловой энергии в границах присоединенных сетей на территории города Ростова и села Шурскол установлен со ссылкой на часть 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ исходя из существующей схемы теплоснабжения и отсутствия в указанных границах тепловых сетей иных поставщиков тепловой энергии. Данное обстоятельство подтверждено судом первой инстанции и участвующими в деле лицами не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что сфера применения Закона о защите конкуренции ограничена определенным кругом общественных отношений.

Квалификация действий лица как нарушающих запрет, предусмотренный Законом № 135-ФЗ, в частности отдельными положениями части 1 статьи 10 данного Закона, предполагает доказанность того, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, то есть деянию лица присуща антиконкурентная направленность, подпадающая под объект регулирования Закона № 135-ФЗ и требующая принятия мер антимонопольного контроля.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что вопреки позиции суда первой инстанции ответчиком в данном конкретном деле доказано злоупотребление Обществом своим доминирующим положением в результате отказа от изменения пунктов 7.4 договоров на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде после направления в его адрес со стороны товариществ собственников жилья протоколов разногласий к указанным договорам.

В основу оспариваемого решения антимонопольного органа были положены сделанные в результате анализа положений Правил № 354 и ЖК РФ выводы о несоответствии пунктов 7.4 договоров требованиям действующего законодательства.

Так, ответчик учитывал, что согласно пункту 159 Правил № 354 потребители, несвоевременно и (или) неполностью внесшие плату за коммунальные услуги, обязаны уплатить исполнителю пени в размере, установленном частью 14 статьи 155 ЖК РФ.

Следует отметить, что аналогичное положение содержалось и в пункте 78 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (действовавших до 01.09.2012).

В силу пункта 8 названных Правил № 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

При этом часть 14 статьи 155 ЖК РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период времени) предполагает, что лица, несвоевременно и (или) не полностью внесшие плату за жилое помещение и коммунальные услуги (должники), обязаны уплатить кредитору пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент оплаты, от не выплаченных в срок сумм за каждый день просрочки начиная со следующего дня после наступления установленного срока оплаты по день фактической выплаты включительно. Увеличение установленного в настоящей части размера пеней не допускается.

Таким образом, названной нормой ЖК РФ установлен императивный запрет на взыскание с потребителей, несвоевременно и (или) неполностью внесших плату за коммунальные услуги, пеней в размере, превышающем одну трехсотую ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не выплаченных в срок сумм за каждый день просрочки.

Жилищный кодекс Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2004 № 189-ФЗ был введен в действие с 01.03.2005. К моменту возникновения между ОАО «ЯГК» и товариществами собственников жилья разногласий по вопросу изложения в договорах на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде положения о неустойке (пункт 7.4) закрепленное частью 14 статьи 155 ЖК РФ правило действовало уже более 7 лет и по существу не менялось. Общество, являясь профессиональным участником рынка теплоснабжения и занимая на нем доминирующее положение, обязано было не только знать положения нормативного регулирования в данной сфере, но и неукоснительно соблюдать существующие запреты в целях недопущения нарушения прав и интересов своих контрагентов – товариществ собственников жилья, являющихся некоммерческими организациями, объединениями собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления общим имуществом в доме.

Верховным Судом Российской Федерации в решении от 08.06.2012 №АКПИ 12-604, оставленном без изменения определением апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 11.09.2012 № АПЛ 12-522, закреплена правовая позиция, согласно которой управляющая организация, товарищество или кооператив не являются хозяйствующими субъектами с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов жильцов как непосредственных потребителей коммунальных услуг. Данные организации осуществляют деятельность по предоставлению коммунальных услуг на основании договора управления многоквартирным домом и оплачивают объем коммунального ресурса, поставляемого по договору ресурсоснабжения, только из поступивших платежей потребителей.

Аналогичная позиция закреплена в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2007 № 57, а также в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 № 15791/08, от 09.06.2009 № 525/09, от 15.07.2010 №2380/10, от 22.02.2011 № 12552/10.

24.07.2012 Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации было принято постановление № 3993/12 по делу № А41-17924/11, в котором было указано, что пени, о которых идет речь в части 14 статьи 155 ЖК РФ, по своей правовой природе являются законной неустойкой, увеличение размера которой по соглашению сторон допускается согласно пункту 2 статьи 332 ГК РФ только в случае, когда закон этого не запрещает.

В силу положений жилищного и гражданского законодательства к исполнителю коммунальных услуг не может быть применена ответственность за несвоевременную и (или) неполную оплату приобретаемых у ресурсоснабжающей организации коммунальных ресурсов в виде пеней в большем, чем одна трехсотая ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент оплаты, размере. То обстоятельство, что применимость к отношениям сторон положений ЖК РФ о размере ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства основана на Правилах предоставления коммунальных услуг как подзаконном нормативном правовом акте, не влияет на характер установленного частью 14 статьи 155 ЖК РФ ограничения размера пеней как предусмотренного федеральным законом запрета на увеличение по соглашению размера законной неустойки.

Таким образом, как действующим законодательством, так и практикой его применения, определенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, установлен приоритет Жилищного кодекса Российской Федерации и иных правовых актов над нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации в полном объеме, как в отношении обязательств исполнителей коммунальных услуг, так и в отношении применяемых мер ответственности.

Согласно информации, приведенной в справочно-информационной правовой системе «КонсультантПлюс», а также в общедоступной автоматизированной информационной системе «Картотека арбитражных дел», названное выше постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации было опубликовано 16.08.2012.

Из материалов дела следует, что отношения ОАО «ЯГК» и товариществ собственников жилья по вопросу согласования условий договоров на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, в том числе положения о неустойке (пункт 7.4), возникли в сентябре 2012 года. При этом в феврале 2013 года, то есть спустя полгода после размещения в публичном доступе позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, определяющей направление правоприменительной практики арбитражных судов по спорному вопросу, Общество продолжало настаивать на принятии пункта 7.4 договоров в своей редакции путем уклонения от согласования протоколов разногласий ТСЖ об установлении в договоре пени в размере, предусмотренном частью 14 статьи 155 ЖК РФ.

В этой связи апелляционный суд считает, что вне зависимости от складывающейся в регионе судебно-арбитражной практики по вопросу установления в договорах теплоснабжения размера пени за несвоевременную оплату тепловой энергии и ее взыскания заявитель, руководствуясь положениями действующего законодательства и практикой его применения, не имел правовых оснований для навязывания товариществам собственников жилья условий договоров, не предусмотренных ЖК РФ, тем более после направления протоколов разногласий со стороны ТСЖ по данному условию договора. Какая-либо правовая неопределенность относительно возможности увеличения пределов ответственности управляющей компании либо товарищества собственников жилья за нарушение своих обязательств в рассматриваемый период времени отсутствовала.

Судебные акты по спорам, предметом которых являлись требования ОАО «ЯГК» о взыскании задолженности за тепловую энергию и на которые в обоснование наличия правовой неопределенности в спорном вопросе ссылается суд первой инстанции, не могут быть приняты во внимание в качестве основания для вывода о правомерности действий Общества с точки зрения антимонопольного законодательства, поскольку различия в судебной практике были вызваны фактическими обстоятельствами конкретных дел, в частности наличием или отсутствием заключенного с ресурсоснабжающей организацией договора поставки тепловой энергии, условиями заключенных договоров, правовой позицией ответчиков.

По мнению апелляционного суда, всесторонне исследовав обстоятельства дела, антимонопольный орган сделал правомерное заключение о том, что ОАО «ЯГК» злоупотребляло своим доминирующим положением на товарном рынке, навязывая своим контрагентам условия, не предусмотренные действующим законодательством, путем отказа от согласования предложенных условий, что существенным образом нарушало интересы товариществ собственников жилья и свидетельствует о несоблюдении антимонопольного запрета, установленного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Реализация рассмотренных действий стала возможной исключительно благодаря наличию рыночной силы Общества. Оснований для признания данных действий совершенными в пределах осуществления гражданских прав не имеется. Управление правильно квалифицировало действия Общества и вынесло оспариваемые решение и предписание об устранении допущенного нарушения антимонопольного законодательства.

Выводы суда первой инстанции, что действия Общества были направлены на урегулирование гражданско-правового спора, в рассматриваемой ситуации не влияют на квалификацию действий Общества в качестве нарушающих антимонопольное законодательство. Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, изложенным в пункте 1 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота, в частности для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона № 135-ФЗ.  Требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

То обстоятельство, что спор между ОАО «ЯГК» и ТСЖ впоследствии был урегулирован, не свидетельствует об отсутствии в рассматриваемых действиях заявителя злоупотребления им своим доминирующим положением, поскольку согласование Обществом положений договора о неустойке в соответствии с требованиями ЖК РФ было осуществлено лишь 23.09.2014, то есть спустя более чем 2 года с момента возникновения разногласий по данному вопросу и уже после вынесения Управлением решения и предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи