Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.12.2014 по делу n А29-4773/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и проведению азартных игр, связанная с извлечением организациями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр».

Пункт 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ изложен в следующей редакции:

«деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры».

Согласно указанным изменениям в законодательстве деятельность по организации и проведению азартных игр с 21.01.2014 приравнены к оказанию услуг, что, в свою очередь, является основанием для распространения на организаторов азартных игр положений Закона № 54-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Из материалов дела следует, что ЗАО «Ф.О.Н.» по месту осуществления деятельности по организации азартных игр - в букмекерской конторе по адресу: г.Сыктывкар, Октябрьский проспект, д.16 -, применяет контрольно-кассовую технику Меркурий-180К, заводской номер 13412350.

Из других материалов административного дела видно, что указанная ККТ фактически применяется Обществом.

Заявитель в заявлении в суд первой инстанции по настоящему делу необходимость и факт применения контрольно-кассовой техники при осуществлении своей деятельности в букмекерской конторе, не оспаривает. Из содержания заявления следует, что Общество применяет ККТ при оказании услуг по заключению пари с участниками азартных игр. При этом Общество полагает, что при выплате выигрыша не требуется применения ККТ, поскольку выигрыш не является услугой, а выплата выигрыша не является оплатой работ, услуг, товаров.

Оспариваемым постановлением заявителю вменено неприменение ККТ при выдаче денежных средств (выплате выигрыша). При этом, из смысла оспариваемого постановления следует, что налоговый орган выплату выигрыша по результатам пари признает осуществлением организатором азартных игр наличных денежных расчетов при оказании услуг, ссылаясь на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 09.06.2005 № 222-О, согласно которому применение контрольно-кассовой техники в предпринимательской деятельности служит ведению учета поступления и выдачи наличных денежных средств при совершении сделок.

Между тем, из норм законодательства о применении ККТ, о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр обязанность организаторов азартных игр при выдаче денежных средств в качестве выплаты выигрыша применять ККТ не вытекает.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона № 244-ФЗ выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры. То есть, выигрыш не гарантирован, а обусловлен наступлением определенного результата азартной игры. При этом, выигрыш не обязательно должен и может быть только в виде денежных средств. Выигрыш может быть выплачен иным имуществом, в том числе передачей имущественных прав.

По смыслу Закона № 54-ФЗ обязанность применения ККТ всех организаций и индивидуальных предпринимателей наступает только при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнении работ или оказания услуг, то есть при одновременном наличии двух условий: денежные расчеты при оказании услуг.

В силу статьи 5 Закона № 54-ФЗ организации обязаны, в частности, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки. Между тем, выплата выигрыша организатором игры участнику игры, пусть даже в виде денежных средств, не является оплатой услуги, хотя бы потому, что участник игры услуги не оказывает.

В целях Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. То есть, услуга, оказываемая организатором азартных игр, выражается именно в заключении с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, что исключает из "состава" услуги обязанность выплаты выигрыша в любом случае.

Таким образом, как правомерно и обоснованно указано судом первой инстанции в обжалуемом решении, выплата выигрыша организатором азартных игр сама по себе услугой не является и к денежному расчету не относится, что исключает обязанность применения организаторами азартных игр в обязательном порядке ККТ.

В данном случае, согласно положениям главы 29 Налогового кодекса РФ "Налог на игорный бизнес", объектом налогообложения для организаторов азартных игр в букмекерской конторе является процессинговый центр букмекерской конторы и пункт приема ставок букмекерской конторы (статья 366). При этом, статьей 369 НК РФ установлены фиксированные ставки по налогу на игорный бизнес в зависимости от объекта налогообложения, а потому размер налога подлежащего уплате организатором азартных игр в букмекерской конторе не зависит от величины его дохода (прибыли), то есть размер налога, подлежащего уплате не зависит от налоговой базы и результатов деятельности по организации азартных игр.

Внесение в главу 23 НК РФ «Налог на доходы физических лиц»дополнительной статьи 214.7. «Особенности определения налоговой базы по доходам в виде выигрышей, полученных в букмекерской конторе и тотализаторе», согласно которой при определении налоговой базы по доходам в виде выигрышей, полученных в букмекерской конторе и тотализаторе, учитываются суммы выигрышей за вычетом сумм ставок, служащих условием участия в азартных играх, проводимых в букмекерской конторе и тотализаторе (пункт 1), о необходимости применения организатором азартных игр ККТ при выдаче им выигрышей участникам игр не свидетельствует. Указанная статья, пунктом 2 которого установлено, что указанные в настоящей статье суммы выигрышей подлежат налогообложению у источника выплат, в совокупности со статьей 6.1 Закона № 244-ФЗ, предполагает персональный учет участников игр и размеров их выигрышей, что простым применением ККТ не может быть достигнуто. Выдача наличных денег путем оформления расходных кассовых ордеров с последующим внесением данных в главную книгу, предусмотренная Порядком ведения кассовых операций, суду представляется более правильным ведением учета поступления и выдачи наличных денежных средств при организации азартных игр, поскольку расходный кассовый ордер, кроме суммы выданных денег, содержит такие данные, как фамилия, имя, отчество, паспортные данные, получившего денежные средства лица.

Федеральным законом от 23.07.2013 № 198-ФЗ в Закон № 244-ФЗ введена новая дополнительная статья 6.1 «Требования к организаторам азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах при заключении пари на официальные спортивные соревнования и проведении других азартных игр». Однако, изложенные в указанной статье требования, сводящиеся к учету и фиксации участников азартных игр, и другие статьи закона, где изложены требования к игорным заведениям, не содержат требований об обязательном применении организаторами ККТ при приеме ставок и выплате выигрышей.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы в соответствии с положениями статьи 7 Закона № 54-ФЗ, статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пункта 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Указанные полномочия по контролю не должны сводиться к проведению формальных проверок по вопросу применения ККТ, а предполагают необходимость выяснения конкретных обстоятельств дела, которые обусловлены, как задачами производства по делам об административных правонарушениях, определенных статьей 24.1 КоАП РФ, так и спецификой осуществляемого заявителем вида предпринимательской деятельности, регулируемого специальными нормативными правовыми актами: Законом № 244-ФЗ и Правилами совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.07.2007 № 441.

Следует отметить, что в содержании указанных в Законе № 244-ФЗ определениях понятий, используемых только в целях федерального закона, регулирующего организацию и проведение азартных игр, также содержатся нормы, позволяющие определить порядок и условия применения ККТ организаторами азартных игр при приеме ставок и выплате выигрышей.

Так, согласно пункту 19 статьи 4 Закона № 244-ФЗ касса букмекерской конторы - часть пункта приема ставок букмекерской конторы, в которой организатор азартных игр принимает ставки от участников данного вида азартных игр, выплачивает выигрыши. Как видно, законодатель место приема ставок и выплаты выигрышей называет кассой букмекерской конторы, и прием ставок и выплату выигрышей не связывает с применением какого-либо оборудования.

А согласно пункту 21 той же статьи 4 Закона № 244-ФЗ касса игорного заведения - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр осуществляет операции с денежными средствами и в которой находится специальное оборудование, позволяющее осуществлять указанные операции. В данном же случае, осуществление операций с денежными средствами законодатель связал со специальным оборудованием, под которым подразумевается, вероятно, контрольно-кассовая техника, поскольку часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр проводит учет ставок, принятых от участников данного вида азартных игр, фиксирует результаты азартных игр, рассчитывает суммы подлежащих выплате выигрышей, осуществляет представление информации о принятых ставках и о выигрышах в пункты приема ставок букмекерской конторы называется процессинговым центром букмекерской конторы (пункт 25 статьи 4).

Следовательно, между действиями по приему ставок от участников азартных игр, выплате выигрышей и между операциями с денежными средствами с использованием специального оборудования в Законе № 244-ФЗ проведено четкое различие, позволяющее сделать вывод о том, что применение ККТ обязательно только при денежных расчетах в части оплаты стоимости самой услуги по организации азартных игр, а не в части выдачи выигрышей.

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в данном случае события вменяемого ЗАО «Ф.О.Н.» административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов административного дела в их взаимосвязи с положениями действующего законодательства не усматривается.

Доводы налогового органа об обратном, подлежат отклонению, поскольку основаны на неверном толковании норм материального права.

Ссылка налогового органа в апелляционной жалобе в подтверждение своей правовой позиции о наличии в данном случае в деянии Общества состава вменяемого ему административного правонарушения на письмо Министерства Финансов Российской Федерации от 12.09.2013 № 03-01-15/37750 не принимается апелляционным судом, поскольку упомянутое письмо содержит лишь указания об обязанности организаторов азартных игр осуществлять денежные расчеты с применением ККТ при оказании услуг по организации и проведению азартных игр с 21.01.2014, а разъяснений о порядке и условиях применения ККТ организаторами азартных игр не содержит. Более того, указанное письмо не относится к актам нормативно-правового регулирования.

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В этой связи, руководствуясь положениями части 2 статьи 211 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно и обоснованно признал оспариваемое постановление незаконным и отменил его.

Следует отметить, что изложенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо должным образом опровергали выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а сводятся к иному, чем у суда, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела, фактически направлены на их переоценку, данную судом надлежащим образом, и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

 Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 08.10.2014 по делу № А29-4773/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции федеральной налоговой службы по городу Сыктывкару  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий                                      

А.В. Караваева

Судьи                         

Г.Г. Буторина

П.И. Кононов