Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 01.10.2014 по делу n А28-7039/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Объектом правонарушения, предусмотренного данной нормой, являются общественные отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности, при осуществлении которой обязательным является соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свобода экономической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ не допускается экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Основания признания положения лица на рынке определенного товара доминирующим определены в статье 5 Закона о защите конкуренции.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Деятельность по транспортировке газа по трубопроводам отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Кроме того, приказом УФАС от 25.04.2005 № 40 (с изменениями, внесенными приказом УФАС от 23.10.2013 № 343) ОАО «Газпром газораспределение Киров» было включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 % на рынке услуг по транспортировке и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения.

При таких обстоятельствах Общество правомерно признано субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке транспортирования газа по распределительным сетям, в том числе на территории города Кирова, в связи с чем при осуществлении деятельности, связанной с транспортировкой газа, обязано соблюдать запреты, прямо предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Факт нарушения Обществом запрета, установленного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем уклонения от определения и предоставления технических условий либо предоставления мотивированного отказа в выдаче указанных условий в адрес ООО «СпортСтройИнвест», что имело своим результатом ущемление интересов последнего, был установлен антимонопольным органом при рассмотрении дела № 44/02-13 и отражен в решении от 24.02.2014.

В оспариваемом постановлении от 06.06.2014 событие вмененного Обществу административного правонарушения описано аналогичным образом.

Правила № 83 регулируют отношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, органами местного самоуправления и правообладателями земельных участков, возникающие в процессе определения и предоставления технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, включая порядок направления запроса, порядок определения и предоставления технических условий, а также критерии определения возможности подключения.

Данные Правила применяются также в случаях, когда в результате строительства (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения либо оборудования по производству ресурсов требуется подключение к технологически связанным сетям инженерно-технического обеспечения.

Согласно пункту 6 Правил № 83 в случае если правообладатель земельного участка намерен осуществить реконструкцию объекта капитального строительства или подключение построенного объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и если технические условия для его подключения отсутствовали либо истек срок их действия, а также если истек срок действия технических условий, выданных органом местного самоуправления в составе документов о предоставлении земельного участка, правообладатель в целях определения необходимой ему подключаемой нагрузки обращается в организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение реконструированного (построенного) объекта капитального строительства, для получения технических условий.

Содержание запроса о предоставлении технических условий, а также определенный перечень документов и сведений, прилагаемых к данному запросу, приведен в пункте 8 Правил № 83.

В соответствии с пунктом 9 Правил № 83 организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, обязана в течение 14 рабочих дней с даты получения указанного в пункте 8 данных Правил запроса определить и предоставить технические условия либо предоставить мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Согласно пункту 10 Правил технические условия должны содержать в числе прочего максимальную нагрузку в возможных точках подключения.

При этом в пункте 13 Правил № 83 указано, что возможность подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (за исключением сетей инженерно-технического обеспечения, используемых в процессе холодного водоснабжения и водоотведения) существует: при наличии резерва пропускной способности сетей, обеспечивающего передачу необходимого объема ресурса; при наличии резерва мощности по производству соответствующего ресурса.

Отсутствие на момент запроса указанных резервов является основанием для отказа в выдаче технических условий, за исключением случаев, когда устранение этих ограничений учтено в инвестиционных программах организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

Как следует из материалов дела, запрос ООО «СпортСтройИнвест» о предоставлении технических условий от 29.10.2013 соответствовал требованиям пункта 8 Правил № 83. При этом в данном запросе хозяйствующий субъект просил выдать технические условия на подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения по газоснабжению, но не конкретизировал, что имеет намерение подключить объект капитального строительства исключительно к газопроводу высокого давления 0,6 МПа от ГРП п. Новый до квартальной котельной мкр. Чистые пруды (муниципальный газопровод), хотя и приложил к запросу письмо администрации муниципального образования «Город Киров» от 10.09.2013 № 8978-04-01. Однако данное письмо было направлено администрацией в ответ на конкретное обращение ООО «СпортСтройИнвест» о возможности присоединения к конкретному газопроводу.

При любых обстоятельствах ОАО «Газпром газораспределение Киров», получив запрос ООО «СпортСтройИнвест», должно было руководствоваться Правилами № 83, определить наличие возможности подключения во всех доступных точках подключения и направить в адрес обратившейся к нему организации технические условия или предоставить мотивированный отказ в выдаче технических условий при невозможности подключения ни к одной из точек подключения.

Полученное в ответ на запрос ООО «СпортСтройИнвест» письмо ОАО «Газпром газораспределение Киров» от 22.11.2013, как правильно отмечает антимонопольным орган, не является техническими условиями и в то же время не может быть расценено в качестве мотивированного отказа от выдачи технических условий.

В материалы судебного дела были представлены доказательства отсутствия возможности подключения к определенной точке подключения по причине отсутствия резерва пропускной способности сетей (муниципального газопровода). Данное обстоятельство могло бы являться основанием для отказа в выдаче технических условий по конкретной точке подключения. Вместе с тем отсутствие такой возможности было установлено в ходе судебного разбирательства, при этом указание на данные обстоятельства в письме Общества от 22.11.2013 отсутствует; на тот факт, что резерв пропускной способности сетей не позволял произвести подключение объекта к определенной  точке подключения, указано не было. Кроме того, как неоднократно подтверждено самим заявителем, возможность подключения к иным точкам при получении запроса ООО «СпортСтройИнвест» не рассматривалась, что не отвечает положениям пункта 10 Правил № 83.

При этом, констатируя обязанность Общества определить наличие возможности подключения во всех доступных точках подключения, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание дополнительно представленные антимонопольным органом в суд первой инстанции (после принятия оспариваемого постановления) письма УФАС в адрес ООО «СпортСтройИнвест» от 23.07.2014 и ответ ООО «СпортСтройИнвест» на данный запрос от 24.07.2014, из которого следует, что указанное лицо при направлении запроса от 29.10.2013 имело намерение определить возможность подключения во всех доступных точках, поскольку данные письма не влияют на содержание запроса от 29.10.2013 и не были известны заявителю при получении указанного запроса о выдаче технических условий.

Суд принимает во внимание содержание запроса от 29.10.2013, а также нормативно установленную Правилами № 83 обязанность Общества.

ООО «СпортСтройИнвест», получив ответ ОАО «Газпром газораспределение Киров» от 22.11.2013, обратилось с жалобой в УФАС, при этом из текста обращения следует, что письмо от 22.11.2013 было расценено  как немотивированный отказ от выдачи технических условий.

Таким образом, письмо ОАО «Газпром газораспределение Киров» от 22.11.2013 при любых обстоятельствах не отвечало требованиям пункта 13 Правил № 83, в том числе не являлось мотивированным отказом в отношении всех возможных точек подключения.

Соответственно в ответ на запрос ООО «СпортСтройИнвест» от 29.10.2013 Обществом своевременно не было выдано ни технических условий, ни мотивированного отказа.

Суд первой инстанции, делая вывод о недоказанности антимонопольным органом события вмененного Обществу административного правонарушения, исходил из факта альтернативного описания в постановлении события правонарушения, при этом вывод УФАС, по мнению суда, основан на вменении двух взаимоисключающих нарушений (уклонение от определения и представления технических условий либо предоставления мотивированного отказа в выдаче технических условий).

Вместе с тем альтернатива при описании противоправного поведения обусловлена тем, что пункт 9 Правил № 83 предоставляет организации, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, альтернативный выбор действий при получении запроса: определить и предоставить обратившемуся лицу технические условия или информацию о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения либо предоставить мотивированный отказ в выдаче технических условий при отсутствии возможности подключения объекта к сетям.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции также установлен запрет на экономически или технологически необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены действующим законодательством или судебными актами.

В этой связи ответчиком факт нарушения антимонопольного запрета был правомерно установлен в действиях Общества, выразившихся в уклонении от определения и предоставления технических условий либо предоставления мотивированного отказа в выдаче технических условий в адрес ООО «СпортСтройИнвест». Таким образом, Обществу необходимо было совершить любое из действий, предусмотренных пунктом 9 Правил № 83 при условии, что такие действия соответствовали бы пункту 10 или пункту 13 названных Правил.

Вместе с тем надлежащий ответ был получен ООО «СпортСтройИнвест» только 14.02.2014, когда в его адрес были выданы технические условия на подключение от подземного газопровода высокого 1,2 МПа давления диаметром 159 мм «Газопровод межпоселковый от сл. Сошени Нововятского района до п. Новый Ленинского района г. Кирова Кировской области» от ГРС НМЗ. Несоблюдение со стороны ОАО «Газпром газораспределение Киров» требований Правил № 83 не отвечает положениям действующего законодательства. При таких обстоятельствах апелляционной суд приходит к выводу о наличии и доказанности антимонопольным органом события вмененного Обществу административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ. Такую квалификацию правонарушения заявитель не оспаривал.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд считает, что в данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона.

Основанием