Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23.09.2014 по делу n А82-15561/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для выявления в действиях субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Управлением и судом установлено, что МУП «Теплоэнергосеть», у которого ОАО «ЯГК» арендует районные котельные в городе Тутаеве и поселке Константиновский Тутаевского района, ранее приказом УФАС от 24.04.2006 № 23 было включено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю более 35% на рынке определенного товара, с долей более 65% на рынке производства и передачи тепловой энергии в географических границах города Тутаева, поселка Константиновский, поселка Микляиха (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью).

Так как в данном случае технологическая схема теплоснабжения в приведенных географических границах не изменялась, а произошло замещение хозяйствующего субъекта за счет передачи сетей в аренду, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что ОАО «ЯГК» занимает долю более 65% на рынке производства и передачи тепловой энергии в географических границах города Тутаева, поселка Константиновский, поселка Микляиха в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

Также ответчиком установлено, что ОАО «ЯГК» владеет на законном праве 15 объектами генерации в городе Углич, 3 котельными и тепловыми сетями в городе Мышкин, 37 котельными с тепловыми сетями в городе Ростов. Каждый из указанных объектов используется для поставки тепловой энергии потребителям посредством присоединенных сетей, при этом их конфигурация позволяет сделать вывод о том, что обеспечение тепловой энергией присоединенных объектов иначе, нежели посредством теплоисточников и тепловых сетей ОАО «ЯГК», невозможно.

Таким образом, является обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что Общество занимает доминирующее положение на рынке тепловой энергии  и услуг по ее передаче в границах г. Мышкина, г. Углича  и Угличского муниципального района, г. Тутаева и Тутаевского муниципального района, г. Ростова и Ростовского муниципального района, Переславского муниципального района в географических границах территории, охваченной присоединенной сетью.

При таких обстоятельствах Общество при осуществлении деятельности, связанной с производством и передачей тепловой энергии, обязано соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

В качестве злоупотребления доминирующим положением антимонопольным органом были квалифицированы действия (бездействие) ОАО «ЯГК» по неуведомлению абонентов о прекращении поставки тепловой энергии (в горячей воде), а также по неурегулированию с поставщиком газа отношений, связанных с подачей теплоносителя потребителям, не имеющим задолженности по оплате потребленного ресурса.

Отношения в сфере теплоснабжения регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, Жилищного кодекса Российской Федерации, Правилами № 307 и иными нормативными актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 – 547 данного Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В силу пункта 8 Правил № 307 (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить данным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 9 Правил № 307 при предоставлении коммунальных услуг должна быть обеспечена бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 80 Правил № 307 исполнитель вправе приостановить или ограничить предоставление коммунальных услуг через 1 месяц после письменного предупреждения (уведомления) потребителя в случае неполной оплаты потребителем коммунальных услуг. Под неполной оплатой коммунальных услуг понимается наличие у потребителя задолженности по оплате одной или нескольких коммунальных услуг, превышающей 6 ежемесячных размеров платы, определенных исходя из соответствующих нормативов потребления коммунальных услуг и тарифов, действующих на день ограничения предоставления коммунальных услуг, при условии отсутствия соглашения о погашении задолженности, заключенного потребителем с исполнителем, и (или) при невыполнении условий такого соглашения.

Из толкования пункта 81 Правил следует, что заблаговременное направление уведомления о введении режима ограничения потребления горячего водоснабжения является обязательным этапом, предшествующим введению непосредственно ограничения предоставления.

В соответствии с пунктом 85 Правил № 307 приостановление или ограничение предоставления коммунальных услуг (либо подачи коммунальных ресурсов) потребителям, полностью выполняющим обязательства, установленные законодательством Российской Федерации и договором, не допускается.

Согласно пункту 6 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 № 1, в случаях, когда к сетям, принадлежащим организации-потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация-потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах.

В рассматриваемом случае в деле отсутствуют доказательства предварительного уведомления Обществом абонентов о предстоящем прекращении поставки тепловой энергии (в горячей воде), а также заключения Обществом соглашения о продолжении поставки ресурсов потребителям, надлежащим образом оплачивающим коммунальные ресурсы.

Вместе с тем, оценивая рассмотренные действия Общества по неуведомлению абонентов с позиции наличия (отсутствия) признаков злоупотребления доминирующим положением, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание отсутствие в деле доказательств уведомления третьим лицом  ОАО «ЯГК» о прекращении подачи газа на дату 05.06.2012. В ходе длительной переписки Общества и третьего лица поставщик газа неоднократно переносил дату введения ограничения, при этом в деле отсутствуют доказательства вручения заявителю извещения от 01.06.2012 о переносе даты прекращения газоснабжения на 05.06.2012. Все иные имеющиеся в деле письма ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» имеют отметки об их получении представителями ОАО «ЯГК», однако названное письмо от 01.06.2012 такой отметки не имеет; кроме того, Общество оспаривало факт его получения. Доказательства обратного третьим лицом в дело не представлены. Факт неизвещения Общества и администрации Угличского района на дату ограничения 05.06.2012 был также установлен в ходе прокурорской проверки (том 2 л.д. 166).

 Таким образом, поставка газа на котельные ОАО «ЯГК» 05.06.2012 была прекращена в условиях ведущейся работы по урегулированию сложившейся ситуации без вручения соответствующего уведомления на данную дату со стороны поставщика газа, что обоснованно принято судом первой инстанции в качестве обстоятельства, свидетельствующего о недоказанности злоупотребления доминирующим положением со стороны ОАО «ЯГК».

В отношении неурегулирования Обществом вопроса о продолжении поставки тепловой энергии абонентам, надлежащим образом оплачивающим коммунальные ресурсы, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание изложенную в решении Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 12.09.2012 N ВАС-9586/12 позицию, согласно которой наличие соглашения по поводу поставок необходимых объемов топливно-энергетических ресурсов является обязательным и должно предшествовать прекращению ресурсоснабжающими организациями подачи газа организациям-потребителям во избежание нарушения прав абонентов, в частности, на получение коммунальных услуг.

Учитывая изложенную правовую позицию, а также сложившуюся ситуацию, в которой поставщик газа обладал информацией о наличии добросовестных потребителей и не дождался урегулирования данного вопроса, прекратив поставку газа, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности злоупотребления доминирующим положением в рассматриваемых действиях ОАО «ЯГК».

Суд апелляционной инстанции не усматривает по имеющимся в деле доказательствам оснований для опровержения выводов суда первой инстанции.

 Безусловно, Общество, инициировав заключение соглашения об обеспечении поставки газа для производства теплоэнергии добросовестным  потребителям, не ответило на запрос поставщика газа о предоставлении  необходимых для включения в данное соглашение сведений. Однако в рассматриваемой ситуации, когда отношения по поводу поставок необходимых в такой ситуации объемов топливно-энергетических ресурсов должны быть урегулированы на основании соответствующих соглашений между ресурсоснабжающими организациями и организациями-потребителями, возложение антимонопольной ответственности на ОАО «ЯГК», выразившее инициативу заключения соответствующего соглашения, без доказывания всех признаков злоупотребления, необоснованно.

Само по себе несоответствие рассматриваемых действий (бездействия) ОАО «ЯГК» положениям действующего отраслевого законодательства с безусловностью не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства исходя из конкретных обстоятельств их совершения, а также с учетом содержания оспариваемого решения УФАС.

Как следует из содержания статьи 10 Закона о защите конкуренции для доказывания вмененного антимонопольного запрета, помимо прочего юридически значимым является представление доказательств наступления (возможности наступления) последствий для конкуренции, и (или) ущемления интересов других лиц.

При этом соответствующие последствия (возможность их наступления) не презюмируются, а должны быть доказаны антимонопольным органом при принятии решения. Результаты исследования доказательств должны быть отражены в решении УФАС.

Применительно к вмененному нарушению суд первой инстанции обоснованно указал, что в решении УФАС не установлено,  чьи и какие интересы были нарушены (могли быть нарушены) бездействием Общества. Однако данные обстоятельства являются необходимым элементом состава вменяемого нарушения и подлежат обязательному доказыванию.

В то же время суд со своей стороны не может подменять антимонопольный орган при установлении признаков нарушения и обосновывать отраженную в оспариваемом ненормативном акте позицию, а уполномочен лишь проверить обоснованность сделанных антимонопольным органом в таком решении выводов. При отсутствии соответствующих выводов в решении антимонопольного органа суд не может восполнить их после принятия решения УФАС.

С учетом законодательно возложенной на орган, осуществляющий публичные полномочия, обязанности доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта (часть 5 статьи 200 АПК РФ), именно ответчик должен доказать законность оспариваемого решения на момент его принятия.

Недоказанность последствий в виде ущемления (угрозы ущемления) интересов третьих лиц в результате рассмотренных действий не может свидетельствовать о доказанности злоупотребления субъектом своим доминирующим положением.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчик в данном деле не доказал наличие оснований для признания ОАО «ЯГК» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции от 21.06.2014 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу третьего лица – без удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы о значительной по сумме и периоду просрочки задолженности Общества перед поставщиком газа не подтверждают законность решения УФАС исходя из вышеизложенного.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21, а также пункту 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении