Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23.09.2014 по делу n А28-5801/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат.

Согласно части 12 статьи 4 Федерального закона 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее – Закон № 103-ФЗ) платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона № 103-ФЗ кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты:

1) наименование документа - кассовый чек;

2) наименование оплаченного товара (работ, услуг);

3) общую сумму принятых денежных средств;

4) размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания;

5) дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники;

6) адрес места приема денежных средств;

7) наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика;

8) номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.

Как установлено судом первой инстанции, между ООО «Хлебец» -собственником помещений, расположенных по адресу: Кировская обл., Кирово-Чепецкий р-н, с. Кстинино, ул. Советская, 66 «А» и ИП Бобровым А.В. заключен договор от 05.08.2013 безвозмездного пользования нежилым помещением для установки торгового автомата в отведенной части помещения.

19.03.2014 в 9 час. 47 мин. в указанном помещении осуществлен без применения ККТ прием платежа в сумме 10 рублей для оплаты за услуги сотовой связи оператора «ТЕЛЕ 2» от плательщика через автоматическое устройство для приема платежей физических лиц. Плательщику выдан распечатанный терминалом акт приема-передачи ЭЧП, который не соответствует требованиям к контрольно-кассовому чеку, установленным действующим законодательством (отсутствуют обязательные реквизиты).

Указанное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: протоколом от 19.03.2014 осмотра помещения по адресу: Кировская обл., Кирово-Чепецкий р-н, с. Кстинино, ул. Советская, 66 «А», составленным в присутствии понятых, протоколами опроса свидетелей Токарева А.В., Емшановой Г.Л. (директора ООО «Хлебец») от 19.03.2014, актом проверки выполнения требований законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 19.03.2014 № 009453, квитанцией № 139520805200866123 от 19.03.2014, договором безвозмездного пользования нежилым помещением от 05.08.2013) и свидетельствует о наличии события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Из части 1 статьи 1.5 КоАП РФ следует, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ, совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Согласно части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

В рассматриваемом случае в деле не имеется доказательств, подтверждающих, что ИП Бобров А.В. предпринял все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения. Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в связи с чем вина заявителя в совершении вменяемого ему административного правонарушения также имеет место. Вина ИП Боброва А.В. выражена в форме неосторожности, поскольку предприниматель, осуществляя деятельность по приему платежей физических лиц с нарушением законодательства в сфере применения ККТ, должен был и мог предвидеть противоправный характер своей деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в деянии ИП Боброва А.В. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Ссылки ИП Боброва А.В. на положения ч. 1 ст. 146 и статьи 498 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в обоснование доводов том, что заявитель является агентом по продаже чеков, которые как ценные бумаги обладают свойствами оборотоспособности и наделены всеми свойствами вещей, включая возможность самостоятельно становится объектом купли-продажи, мены, дарения, отклоняются, поскольку ЭЧП (электронные банковские чеки на предъявителя) не отвечают требованиям к документарной ценной бумаге, установленным действующим законодательством.

По мнению суда апелляционной инстанции, продажа ЭЧП не является деятельностью по реализации товаров через торговые автоматы по договору розничной купли-продажи на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Товаром согласно данной статье могут быть любые вещи. При этом по смыслу статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи товаром признаются вещи, предназначенные для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

ЭЧП в данном случае не может быть расценен в качестве товара, поскольку он не является самостоятельным объектом гражданского оборота, не имеет самостоятельную потребительскую ценность и не может рассматриваться по смыслу норм Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве товара, не подтверждает наличие правоотношений между плательщиком и собственником терминала, а лишь свидетельствует об исполнении плательщиком своих обязательств перед третьим лицом, оказывающим услуги, в данном случае - услуги сотовой связи.

Иного из имеющихся материалов дела не усматривается, доказательств обратного, в нарушение положений части 1 статьи 65 АПК РФ, не представлено. При этом достаточные и надлежащие доказательства возможности использования рассматриваемого автоматического устройства исключительно для приобретения ЭЧП без стадии дальнейшего его предъявления в целях оплаты услуг в материалах дела отсутствуют.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что деятельность предпринимателя с использованием платежного терминала (автоматическое устройство для приема платежей физических лиц) фактически является деятельностью по приему платежей физических лиц и попадает под действие Закона № 103-ФЗ.

Ссылки предпринимателя на нарушение Инспекцией положений Административного регламента суд апелляционной инстанции находит основанными на ошибочном толковании норм материального права, поскольку пунктами 27-31 указанного регламента не предусмотрена обязанность предупреждать проверяемое лицо о предстоящей проверке.

Доводы заявителя о невручении ему акта проверки в нарушение п. 51 Административного регламента, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку указанное обстоятельство в данном случае само по себе не свидетельствует о наличии существенных процессуальных нарушений, которые могут повлечь признание постановления незаконным и его отмену. Кроме того из материалов дела усматривается, что процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности, Инспекцией соблюдены, предприниматель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления, однако на их составление (вынесение) не явился.

Доводы заявителя о ненадлежащем его извещении о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении административного дела подлежат отклонению на основании следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Следовательно, закон требует известить лицо, привлекаемое к административной ответственности, о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении, допуская в случае его надлежащего извещения осуществление административным органом соответствующих процессуальных действий в отношении указанного лица в его отсутствие или в отсутствие его представителя.

Пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» предусмотрена необходимость соблюдения установленных КоАП РФ требований к порядку составления протокола об административном правонарушении.

Пунктом 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Статьей 25.15 КоАП РФ установлено, что лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату (часть 1).

В силу пункта 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Таким образом, присутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола об административном правонарушении и при рассмотрении дела об административном правонарушении не является обязательным, но у административного органа до рассмотрения дела должны быть в наличии достоверные данные о его надлежащем извещении.

Из материалов рассматриваемого дела следует, что Инспекция известила предпринимателя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении определением от 21.03.2014 об истребовании сведений, необходимых для разрешения дела об административном правонарушении, возбуждении дела об административном правонарушении и о вызове лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении (л.д. 59 оборотная сторона), направленным в адрес ИП Боброва А.В., указанный в ЕГРИП в качестве места его жительства. Следовательно, в силу ч. 2 ст. 25.15 КоАП РФ административный орган направил заявителю уведомление