Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.08.2014 по делу n А28-6719/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

Постановление

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров                                                                                  Дело № А28-6719/2013-256/21

04 августа 2014 года

Резолютивная часть постановления объявлена                           29 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен                                       04 августа 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Великоредчанина О.Б.,

судей Немчаниновой М.В., Хоровой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Федоровой Я.В.,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью «БАРС» – Сапегина А.Б., действующего на основании доверенности от 07.07.2014 № 24, Бобковой С.Г., действующей на основании доверенности от 13.04.2014 № 24, Шибанова В.А., действующего на основании доверенности от 07.07.2014 № 23, и Гайдай Ю.В., действующей на основании доверенности от 13.08.2013 № 23,

инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову – Елькина А.В., действующего на основании доверенности от 14.01.2014 № 01-22/037, Никулиной И.А., действующей на основании доверенности от 14.01.2014 № 01-22/017, Петелиной Н.А., действующей на основании доверенности от 14.01.2014 № 01-22/044, и Дерягиной Т.А., действующей на основании доверенности от 14.01.2014 № 01-22/046,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БАРС»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 12.03.2014 по делу № А28-6719/2013-256/21, принятое судом в составе судьи Кулдышева О.Л.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «БАРС» (ИНН: 4345193449, ОГРН: 1074345037359)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (ИНН: 4345001066, ОГРН: 1044316882301)

о признании незаконным решения от 28.03.2013 № 25-39/201.

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «БАРС» (далее – ООО «Барс», Общество, Налогоплательщик, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее – Инспекция, Налоговый орган)  от 28.03.2013 № 25-39/201 (далее – Решение) недействительным в части доначисления Обществу налога на прибыль организаций (далее – Налог на прибыль) и налога на добавленную стоимость (далее – НДС), а также начисления Налогоплательщику пеней за несвоевременную уплату названных налогов и привлечения ООО «Барс» к предусмотренной статьёй 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) ответственности вследствие занижения Налогоплательщиком налоговой базы в связи с применением налоговых вычетов (далее – Вычеты) и учетом расходов (далее – Расходы) по нереальным хозяйственным операциям.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 12.03.2014 в удовлетворении указанного выше заявления Общества (далее – Заявление) отказано.

Не согласившись с названным решением суда первой инстанции, ООО «Барс» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить это решение суда первой инстанции и принять по данному делу новый судебный акт об удовлетворении Заявления Налогоплательщика.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом ее дополнений) Заявитель указывает, в частности, что приговор Первомайского районного суда города Кирова от 28.06.2013 по делу № 40206 (далее – Приговор) не подтверждает отсутствие реальной экономической деятельности ООО «Барс», поскольку вынесен без привлечения Общества, в отношении физических лиц и при этом в нем фигурируют только общества с ограниченной ответственностью «Техстрой» и ИнвестПроект», в связи с чем независимо от наличия Приговора суд обязан был дать самостоятельную оценку доказательствам, представленным в материалы настоящего дела, но не сделал это и, по сути, вынес решение по данному делу только на основании Приговора.

Между тем, реальность исполнения обязательств, предусмотренных договорами, которые были заключены ООО «Барс» с обществами с ограниченной ответственностью «СтройВектор», «КронПроект», «Техпроект-А», «Техстрой», «ИнвестПроект», «Проминвест», «Мегаполис 174», «ЭнергоТрансКомплект» и «ВегаСтрой» (далее – Контрагенты), подтверждена вступившими в законную силу и имеющими преюдициальное значение решениями арбитражных судов по искам ООО «Барс» об обязании Контрагентов исполнить обязательства, предусмотренные заключенными ими с Обществом договорами (далее – Решения арбитражных судов).

Кроме того, Налоговый орган не доказал взаимозависимость или сговор  Налогоплательщика с Контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. Напротив, семь из девяти Контрагентов сдали соответствующую налоговую отчетность, отражающую соответствующие хозяйственные операции с ООО «Барс», что исключает выводы об отсутствии реальной хозяйственной деятельности Общества и о создании им искусственного документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды (при этом в налоговых декларациях Контрагентов отражены полученные ими от Общества доходы и подлежащие уплате в связи с этим налоги, вследствие чего взыскание соответствующих сумм еще и с ООО «Барс» приведет к двойному налогообложению).

Судебная почерковедческая экспертиза не была назначена, хотя результаты проведенных во время налоговой проверки Общества исследований подписей, которые были проставлены на первичных документах Контрагентов, свидетельствуют о том, что в некоторых случаях не представилось возможным определить, кем выполнены соответствующие подписи, в некоторых случаях результаты названного исследования носят лишь вероятностный характер, а исследование подписи директора ООО «ВегаСтрой» на счетах-фактурах вообще не было произведено.

Протоколы произведенных в ходе оперативно-розыскных мероприятий опросов работников и должностных лиц Контрагентов не могут служить надлежащими доказательствами, поскольку указанные лица не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а представленные Налогоплательщиком письменные объяснения опрошенных лиц, опровергающие их первоначальные показания, не учтены судом первой инстанции, который необоснованно отклонил заявленное Обществом ходатайство о допросе руководителей Контрагентов.

При этом суд первой инстанции не дал оценки также и доводам Налогоплательщика о том, что:

- вследствие отсутствия у ООО «Барс» необходимых ресурсов (техники, работников и т.п.) Общество не могло выполнить весь объем работ и услуг, который был предусмотрен договорами, заключенными Обществом с соответствующими заказчиками (далее – Работы), чем и было обусловлено привлечение Контрагентов к выполнению Работ;

- отсутствие в бухгалтерской и налоговой отчетности Контрагентов сведений о наличии у последних необходимых для выполнения Работ основных средств и трудовых ресурсов само по себе не свидетельствует о том, что Контрагенты не выполняли Работы, поскольку соответствующие основные средства могли быть полностью амортизированы либо могли быть арендованы Контрагентами, что объясняет отсутствие балансового учета этих основных средств, а необходимые для производства Работ специалисты могли быть привлечены Контрагентами в рамках аутсорсинга, и при этом нарушение Контрагентами бухгалтерского и налогового законодательства в любом случае не свидетельствует о том, что они не выполняли Работы для ООО «Барс»;

- руководители и доверенные лица некоторых Контрагентов не были опрошены, но в материалах дела имеются пояснения лиц, которые подтвердили наличие соответствующих отношений Общества с Контрагентами (в частности, с ООО «СтройВектор», ООО «Проминвест» и ООО «ЭнергоТрансКомплект»);

- поскольку пропускной режим существовал лишь на двух объектах и при этом Общество представляло не списки своих работников, а списки лиц, которым необходим доступ на такие объекты (в связи с чем в данных списках значились не только работники ООО «Барс», но и сотрудники иных организаций), сообщения воинских частей о том, что для проведения Работ пропуски на территорию режимных объектов выдавались только работникам ООО «Барс», не свидетельствуют о том, что соответствующие Работы не выполнялись также и работниками Контрагентов;

- журнал работ (форма КС-6), который должен отражать лишь перечень и ход выполнения соответствующих Работ, не предусматривает указание в нем информации о производивших Работы Контрагентах, в связи с чем отсутствие в этом журнале сведений о Контрагентах не означает, что последние не выполняли Работы;

- подтверждением реальности исполнения договора, заключенного ООО «Барс» с ООО «СтройВектор», являются не только соответствующие акты (форма КС-2), справки (форма КС-3) и счета-фактуры, но и платежные поручения об оплате выполненных названным Контрагентом Работ, а Работы, которые были выполнены ООО «ВегаСтрой», оплачены Обществом не только путем перечисления соответствующих денежных средств на расчетный счет этого Контрагента, но и путем взаимозачета, что подтверждено самой Инспекцией в Решении;

- представленные ГИБДД МВД РФ по Челябинской области сведения об отсутствии у ООО «Мегаполис 174» и ООО «ЭнергоТрансКомплект» транспортных средств могут быть обусловлены тем, что при указании в первичных документах регистрационных данных соответствующих транспортных средств названные Контрагенты могли допустить ошибку в номере региона регистрации этих транспортных средств, а также тем, что такие транспортные средства могли быть арендованы данными Контрагентами, могли состоять на регистрационной учете в другом регионе либо вообще могли быть не поставлены на этот учет.

Отмечая, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства Налогоплательщика о проведении судебной строительной экспертизы, заключение которой позволило бы установить фактические Расходы, которые были понесены Обществом при выполнении Работ, и ссылаясь на то, что результаты Работ приняты их заказчиками, которые проверяли объемы Работ и подтвердили использование необходимых для производства Работ материалов (далее – Материалы), Заявитель настаивает на том, что Инспекция необоснованно не учла в составе Расходов Общества стоимость использованных при выполнении Работ Материалов (в частности, асфальтобетонной смеси, щебня и труб безнапорных, которые были приобретены Обществом у ООО «ТехСтрой» и использованы на объектах «Площадь Победы в г. Щучье» и «Реконструкция ул. Советской в г. Щучье» (в октябре 2009 года), а также дорожных плит и приобретенных ООО «Барс» у ООО «ИнвестПроект» асфальтобетонной смеси, труб безнапорных, «грунта, битума и др.», которые были использованы на объекте «Подъездная дорога на ГКОС г. Щучье»). При этом Заявитель считает несостоятельной ссылку Инспекции на то, что соответствующие Материалы были приобретены ООО «Барс» не у названных Контрагентов, а у иных поставщиков, поскольку количество асфальтобетонной смеси, которая была приобретена Обществом у общества с ограниченной ответственностью «Дорстройтех-лизинг», было недостаточно для выполнения Работ на упомянутых объектах, асфальтобетонная смесь, ранее приобретенная Обществом у иных поставщиков, использовалась на других объектах (так как в силу своих физических свойств могла использоваться только в момент ее получения), как на другом объекте («благоустройство ГКОС и площади Победы в г. Щучье») был использован и щебень, полученный от общества с ограниченной ответственностью «СтройКонтинет», а «грунт, битум и др.» вообще поставлялись только ООО «ИнвестПроект». В связи с этим Заявитель находит необоснованными выводы Налогового органа о «двойном» учете Обществом стоимости названных Материалов. Отказ Налогового органа учесть Расходы на выполнение земляных Работ на объекте «Подъездная дорога на ГКОС г. Щучье», а также Расходы на перевозку грунта на объекте «Водоснабжение в г. Котельниче» Заявитель также считает необоснованным, ссылаясь, в частности, на то, что такой большой объем грунта не мог быть перемещен вручную.

При этом Налогоплательщик заявил ходатайство о принятии апелляционным судом в качестве дополнительных доказательств копий сопроводительного письма ООО «ЭнергоТрансКомплект» от 28.07.2014, а также паспортов транспортного средства на три автомобиля КАМАЗ-5511и паспортов самоходной машины и других видов техники на тракторы гусеничные Т-130 и Т-170.

Согласно абзацу 1 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Однако Общество не обосновало и не подтвердило соответствующими доказательствами уважительность причин, по которым названные документы не могли быть своевременно получены ООО «Барс» и представлены им в суд первой инстанции до вынесения последним обжалуемого решения. Кроме того, упомянутое сопроводительное письмо ООО «ЭнергоТрансКомплект» не позволяет установить относимость указанных в нем сведений к спору, являющемуся предметом настоящего дела. В связи с этим арбитражный суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для принятия упомянутых документов к рассмотрению в качестве дополнительных доказательств.

Инспекция в своем отзыве на апелляционную жалобу Общества просит оставить обжалуемое последним решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Общества просили удовлетворить апелляционную жалобу ООО «Барс» по основаниям, изложенным в этой жалобе а также в дополнениях к ней (объяснениях в порядке статьи 81 АПК РФ), а представители Инспекции просили отказать в удовлетворении данной жалобы по основаниям, которые указаны Налоговым органом в его отзыве на эту жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ.

При этом арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность названного решения только в обжалуемой части.

Из материалов дела следует, что на основании акта от 27.11.2012 № 25-40/347, составленного по результатам проведенной