Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25.12.2008 по делу n А82-4492/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

        ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610017, г. Киров, ул. Молодой Гвардии, 49, http://2aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

26 декабря 2008 года

Дело № А82-4492/2008-29  

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2008 года. 

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2008 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Перминовой Г.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Кваша О.В. действующей на основании доверенности от 29.06.2007 №12-04/358 (т. 1 л.д. 121),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.10.2008 по делу

№ А82-4492/2008-29, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ярославская региональная компания по реализации газа" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо: муниципальное унитарное предприятие "Теплосистема"

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ярославская региональная компания по реализации газа» (далее – заявитель, ООО «Яррегионгаз», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания от 05.05.2008 (изготовлены в полном объеме 20.05.2008) по делу № 03-03/07-08 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС по Ярославской области, антимонопольный орган).

Арбитражным судом Ярославской области к участию в деле в качестве третьего лица привлечено муниципальное унитарное предприятие «Теплосистема» (далее – МУП «Теплосистема», Предприятие).

Решением суда от 10.10.2008 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые акты антимонопольного органа признаны  недействительными.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением по делу, УФАС по Ярославской области обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит оспариваемое решение отменить как вынесенное с нарушением норм  материального и процессуального права и принять новый судебный акт. По мнению Управления, вывод суда о том, что в целях квалификации действий ООО «Яррегионгаз», как направленных на создание дискриминационных условий, неравное положение хозяйствующих субъектов подлежит самостоятельному доказыванию, не соответствует действующему законодательству.

Антимонопольный орган считает, что включение в договор поставки газа для хозяйствующих субъектов потребителей газа различных условий приобретения товара (размер предварительной оплаты товара и штрафной коэффициент) при которых один хозяйствующий субъект поставлен в неравное положение по сравнению с другими субъектами, нарушает установленный антимонопольным законодательством запрет. 

ООО «Яррегионгаз» в отзыве на апелляционную жалобу опровергает доводы жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции  без изменения, апелляционную жалобу УФАС по Ярославской области - без удовлетворения. Общество указывает, что проекты договоров направляются потребителям газа в единой редакции, индивидуализация отдельных условий договоров, в том числе изменение пунктов 3.15 и 5.5.1.1 осуществлялись во всех случаях по инициативе потребителей газа, что подтверждается протоколами разногласий. При согласовании условий договоров учитывался характер деятельности потребителей, содержание предложений, возможности для поставщика изменения первоначально предложенных условий, добросовестности потребителя по оплате поставок газа. Кроме того, отмечает, что УФАС были истребованы 6 договоров по собственному выбору из 150 подобных договоров, при этом сравнение и выводы УФАС сделаны только в сопоставлении с двумя договорами.

МУП «Теплосистема» в отзыве на апелляционную жалобу приводит доводы, подтверждающие, по его мнению, навязывание ответчиком невыгодных для предприятия условий договора, создание дискриминационных условий по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, заявляет о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

УФАС по Ярославской области и МУП «Теплосистема» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей УФАС по Ярославской области и МУП «Теплосистема».

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал занятую по делу позицию согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО «Яррегионгаз» (поставщик) направило МУП «Теплосистема» (покупатель) проект договора поставки газа от  20.07.2007 № 60-4-0341/08 (далее – Договор) сроком действия с момента подписания до 31.12.2012.

Согласно пункту 3.13 Договора покупатель обязан обеспечить по распоряжению центрального производственно-диспетчерского департамента (ЦПДД) ОАО «Газпром» перевод газопотребляющих установок на резервные виды топлива, альтернативные газу, в соответствии с утвержденными в Администрации субъектов Российской Федерации графиками (График № 1 - «График перевода потребителей на резервные виды топлива при похолоданиях» и График № 2 - «График аварийного ограничения подачи природного газа потребителям»). Указанные графики вводятся по распоряжению ЦПДД ОАО «Газпром» и доводятся до покупателя поставщиком.

Пунктом 3.15 Договора предусматривалось, что за неисполнение требований поставщика о переводе на резервные виды топлива покупатель обязан оплатить поставщику штраф за объем газа, выбранный сверх норм, предусмотренных Графиком № 1 и Графиком № 2 (пункт 3.13), за каждые сутки с применением штрафного коэффициента в размере 3,0 к стоимости объемов газа, отобранного сверх указанных норм.

В соответствии с пунктом 5.5.1.1 Договора покупатель в срок до 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки, обязан был произвести предварительную оплату в размере 100% за договорный месячный объем газа, рассчитанный в соответствии с пунктом 2.4, по ценам пункта 3.1 Договора.

МУП «Теплосистема» подписало Договор с протоколом разногласий от 22.08.2007, который Обществом был подписан с протоколом согласования разногласий от 25.09.2007.  

26.10.2007 МУП «Теплосистема» направило в адрес поставщика письмо № 487 о согласовании разногласий к договору.

12.11.2007 стороны подписали протокол согласования условий договора поставки газа от  20.07.2007 № 60-4-0341/08 согласно которому частично условия договора изменены, пункты  3.15 и 5.5.1.1 сохранены в редакции поставщика, изложенной в тексте Договора.

13.11.2007 сторонами заключено Соглашение к  указанному договору, которым на период с 01.01.2008 по 31.03.2008 и с 01.10.2008 по 31.12.2008 пункт 5.5.1.1 утвержден в следующей редакции: платеж до 25-го числа месяца, предшествующего планируемому периоду поставки (не менее чем за 5 дней до начала периода поставки) в размере 50% от ее стоимости (регулируемая оптовая цена газа, ПССУ) и 50% стоимости затрат на транспортировку.

01.11.2007 МУП «Теплосистема»  обратилось в Правительство Российской Федерации с письмом о содействии в разрешении, по их мнению, конфликтной ситуации, сложившейся в связи с проведением  ООО «Яррегионгаз» договорной компании на поставку газа в 2008-2012 годах, которое было направлено в УФАС по Ярославской области.

Согласно статье 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принял решение от 20.05.2007 о признании ООО «Яррегионгаз» нарушившим требования пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган квалифицировал условия договора поставки газа, указанные в пунктах 3.15 и 5.5.1.1 договора как дискриминационные по сравнению с аналогичными условиями договоров поставки газа, установленными в договорах между ООО «Яррегионгаз» и открытым акционерным обществом «Яргортеплоэнерго» (ОАО «Яргортеплоэнерго»),  открытым акционерным обществом «Тепловая Энергетическая Социальная Система» (ОАО «ТЭСС»). Согласно пункту 5.5.1.1 Соглашения от 14.11.2007 к договору поставки от 26.10.2007 № 60-4-2178/08, заключенному между ООО «Яррегионгаз» и ОАО «ТЭСС», предусмотрена предоплата в размере 25%, а пунктом 3.15 - штрафной коэффициент «2». Аналогичные условия предусмотрены Соглашением от 26.10.2007 к договору поставки от 31.07.2007 № 60-4-2179/08, заключенному между ООО «Яррегионгаз» и ОАО «Яргортеплоэнерго».

Вместе с тем УФАС по Ярославской области пришел к выводу об отсутствии в действиях ООО «Яррегионгаз» навязывания заявителю невыгодных для него условий договора (пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Предписанием от 20.05.2007 N 1691/03-03 ООО «Яррегионгаз» предложено до 21.06.2008 изменить условия по оплате и штрафным санкциям договора поставки газа от 20.07.2007 № 60-4-0341/08 (пункты 3.15 и 5.5.1.1), приведя их в соответствие с аналогичными условиями договора от 26.10.2007 № 60-4-2178/08, заключенного с ОАО «ТЭСС».

ООО «Яррегионгаз», полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют законодательству, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя признаков злоупотребления доминирующим положением на рынке в связи с отсутствием доказательств создания МУП «Теплосистема»  дискриминационных условий приобретения газа. Суд первой инстанции также указал, что неравные условия договора не свидетельствуют с неизбежностью о неравном положении субъектов.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее, заслушав представителя заявителя, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускается использование гражданских прав в целях злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий (пункт 8).

Пунктом 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия определены как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Из материалов дела следует, и заявителем не отрицается, что ООО «Яррегионгаз» является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению на территории Ярославской области.

Согласно статье 18 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» (далее - Закон N 69-ФЗ) поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного закона.

Правила поставки газа в Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа), устанавливают, что договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа  3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации «Поставка товаров» (пункт 5).

Согласно пункту 2 Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294, оплата потребителями природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем