Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.07.2014 по делу n А82-13196/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

30 июля 2014 года

Дело № А82-13196/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Измоденовой Ю.А.,

без участия сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Автодизель» (Ярославский моторный завод)

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.04.2014 по делу №А82-13196/2012, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества «Автодизель» (Ярославский моторный завод) (ИНН: 7601000640, ОГРН: 1027600510761)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании недействительными решения и предписания от 18.09.2012 (в полном объеме изготовлены 28.09.2012) по делу № 03-03/38-12 о нарушении антимонопольного законодательства,

установил:

открытое акционерное общество «Автодизель» (Ярославский моторный завод) (далее – заявитель, ОАО «Автодизель» (ЯМЗ), Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 18.09.2012 (в полном объеме изготовлено 28.09.2012) по делу № 03-03/38-12 о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым Общество было признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), а также вынесенного на его основании обязательного для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 05.04.2014 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заявитель отмечает, что на момент совершения вмененного нарушения не являлся субъектом естественной монополии и не осуществлял естественно-монопольного вида деятельности, в связи с чем при отсутствии проведенного со стороны антимонопольного органа анализа состояния конкуренции на товарных рынках не мог быть признан лицом, занимающим на них доминирующее положение.

Управление письменный отзыв на апелляционную жалобу заявителя не представило.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проведенной в отношении Общества в период с 08.11.2011 по 26.12.2011 плановой проверки сотрудниками УФАС были установлены обстоятельства, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (том 1 л.д. 57, 113-116).

Приказом временно исполняющего обязанности Управления от 17.05.2012 № 217 в отношении ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) возбуждено дело № 03-03/38-12 по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в применении Обществом самостоятельно установленного тарифа при взимании платы за тепловую и электрическую энергию, передачу тепловой и электрической энергии (том 1 л.д. 58).

В ходе рассмотрения данного дела комиссия антимонопольного органа установила, что ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) имеет на праве собственности кабельные линии, трансформаторные подстанции, объекты теплоэнергетики, в том числе тепловые  сети.

В 2009-2011 г.г. между Обществом и иными хозяйствующими субъектами (ООО «КорпусГрупп Центр», ООО «Кристалл плюс», ИП Редько Е.В., ООО «Мастер», ООО «Арс-Строй», ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ИП Турупанов Е.А., ПГСК «Автомобилист плюс», ООО «Элерон», ИП Семин Д.А., ГУ «1 отряд федеральной противопожарной службы по Ярославской области») заключены договоры и государственные контракты соответственно на поставку (передачу) отдельных видов ресурсов, в частности электрической энергии, тепловой энергии, хозпитьевой воды, прием сточных вод, в соответствии с которым абоненты обязались возместить ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) затраты за поставленные (переданные) ресурсы. Согласно данным соглашениям расчеты с Обществом производились на основании тарифов, приведенных в приложениях к договорам; в государственных контрактах имелось указание на то, что тарифы устанавливаются в соответствии с требованиями Федерального закона от 14.04.1995 № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на тепловую энергию в Российской Федерации», при этом размер тарифа в одном из контрактов установлен не был, общая цена контракта составила 800 000 рублей; а во втором контракте было указано, что тариф утверждается Департаментом топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области и на 2011 год составляет 956 рублей 61 копейку за 1 Гкал (с НДС).

На основании указанных договоров и государственных контрактов ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) в период с 30.09.2009 по 30.06.2012 выставило в адрес указанных хозяйствующих субъектов счета-фактуры на сумму 14 488 185 рублей 63 копейки без НДС. Данные счета-фактуры были оплачены Обществу контрагентами, что подтверждается платежными документами и актами сверки расчетов.

Ответчиком было установлено, что тариф на тепловую и электрическую энергию, а также на услуги по передаче электрической и тепловой энергии для ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) в рассматриваемый период установлен не был.

Комиссия Управления сочла Общество субъектом естественной монополии, в силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» и части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ занимающим доминирующее положение на рынках услуг по передаче электрической энергии и тепловой энергии, а также хозяйствующим субъектом, в силу части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ занимающим доминирующее положение на рынках электрической и тепловой энергии, и посчитала его нарушившим установленные Законом о защите конкуренции запреты в связи с получением от названных хозяйствующих субъектов в период с 30.09.2009 по 30.06.2012 платы за данные услуги в самостоятельно определенном размере и при отсутствии соответствующего тарифа.

18.09.2012 комиссия УФАС по итогам рассмотрения материалов дела № 03-03/38-12 приняла решение (в полном объеме изготовлено 28.09.2012), в соответствии с которым Общество было признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (том 1 л.д. 22-28).

На основании пункта 2 резолютивной части решения в адрес ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) было выдано обязательное для исполнения предписание, в соответствии с которым Обществу надлежало перечислить в федеральный бюджет доход в размере 14 488 185 рублей 63 копейки, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в применении самостоятельно установленного тарифа вместо регулируемого государством при взимании платы за электрическую и тепловую энергию, услуги по передаче электрической и тепловой энергии (том 1 л.д. 29).

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции поддержал выводы ответчика о том, что Общество занимает доминирующее положение на рассмотренных УФАС товарных рынках в географических границах города Ярославля в границах присоединенных сетей. Также суд согласился с антимонопольным органом в том, что фактически Общество поставляло ресурсы и оказывало услуги по передаче ресурсов с взиманием платы без установленного в надлежащем порядке тарифа, чем нарушило установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, а именно пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В этой связи в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в частности доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Заявитель апелляционной жалобы отмечает, что судом первой инстанции безосновательно не приняты доводы Общества, изложенные в уточненном заявлении, в которых ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) отмечает, что не осуществляет естественно-монопольных видов деятельности, а лишь приобретает товар, производимый субъектами естественных монополий; полагает, что не могло быть признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынках тепло- и электроснабжения.

Вместе с тем вопреки утверждениям Общества из содержания оспариваемого решения УФАС следует, что антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на рассмотренных товарных рынках и установлено, что ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) имеет на праве собственности кабельные линии, трансформаторные подстанции, объекты теплоэнергетики, в том числе тепловые сети, исключительно посредством которых потребители имели технологическую возможность получать рассматриваемые ресурсы. Принадлежащая Обществу сеть коммуникаций является технологически связанной и в ее границах ни один из потребителей, присоединенных к сети Общества, не имеет возможности получить ресурсы у иного лица.

Поскольку функциональное назначение услуг по электроснабжению и теплоснабжению с точки зрения потребителя состоит в возможности получения электрической и тепловой энергии через присоединенные сети Общества, к которым присоединены принимающие устройства потребителя, а географические границы рассматриваемых товарных рынков определяются фактической и потенциальной возможностью покупателя получать эти услуги от определенного продавца в границах присоединенных сетей, суд первой инстанции, проанализировав материалы дела, правильно определил, что на данных товарных рынках в границах присоединенных сетей ОАО «Автодизель» (ЯМЗ) является единственным поставщиком электрической энергии и тепловой энергии.

Доминирующее положение заявителя на товарных рынках услуг по передаче электрической и тепловой энергии определено на основании части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, а на рынках электрической энергии и тепловой энергии – на основании части 1 статьи 5 названного Закона.

Фактическое осуществление заявителем данной деятельности и оказание соответствующих услуг доказано, оплата контрагентами этих ресурсов и оказанных услуг подтверждается материалами дела, в связи с чем наличие товарного рынка очевидно.

Следовательно, Общество обоснованно признано занимающим доминирующее положение на рынках названных ресурсов и оказываемых услуг в границах присоединенных сетей с долей 100 %. Данные выводы заявителем апелляционной жалобы не опровергнуты.

В этой связи заявитель при осуществлении деятельности обязан был соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

В качестве нарушения антимонопольного