Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 по делу n А82-6039/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

24 июля 2014 года

Дело № А82-6039/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Измоденовой Ю.А.,

без участия сторон и третьего лица,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 25.03.2014 по делу №А82-6039/2013, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Автотранспортное предприятие № 3» (ИНН 7606007102, ОГРН: 1027600839683),

о признании недействительным решения от 28.01.2013 (в полном объеме изготовлено 11.02.2013) по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 07-03/86-12,

установил:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (далее – заявитель, ОАО «ТГК-2», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 28.01.2013 (в полном объеме изготовлено 11.02.2013) по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 07-03/86-12, в соответствии с которым Общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Автотранспортное предприятие №3» (далее – третье лицо, ООО «АТП № 3»).

Решением суда от 25.03.2014 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ОАО «ТГК-2» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Общество отмечает, что в рамках установленных заключенным с ООО «АТП № 3» договором на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде от 03.09.2009 № 303 правоотношений в январе 2012 года третье лицо потребило обозначенные договором ресурсы на общую сумму 341 199 рублей 60 копеек, при этом в соответствии с порядком платежей до 31.01.2012 оно должно было оплатить 85 % договорной величины теплопотребления, что составляет 290 019 рублей 66 копеек; фактически ООО «АТП № 3» уплатило 142 000 рублей 00 копеек. По состоянию на 10.02.2012 третьим лицом были неоднократно нарушены сроки оплаты тепловой энергии, задолженность превысила размер платы за более чем один период платежа и составила 199 199 рублей 60 копеек (341 199 рублей 60 копеек – 142 000 рублей 00 копеек). До 13.02.2012 потребитель оплатил еще 50 000 рублей. Таким образом, как указывает заявитель, материалами дела подтверждается, но судом не учтено, что на момент введения ограничения подачи тепловой энергии 13.02.2012 за потребителем числилась задолженность в сумме 149 199 рублей 60 копеек, которая превышала размер платы за более чем один период платежа, установленный договором в размере 119 419 рублей 86 копеек, или 35 % от общей суммы месячной величины теплопотребления. С учетом изложенного Общество полагает, что его действия по ограничению поставки тепловой энергии были основаны на заключенном между сторонами договоре, осуществлены в соответствии с положениями Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон № 190-ФЗ) и не нарушают антимонопольное законодательство.

Антимонопольный орган и ООО «АТП № 3» письменные отзывы на апелляционную жалобу ОАО «ТГК-2» не представили.

Стороны и третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 08.08.2012 в УФАС поступила жалоба ООО «АТП № 3» на неправомерные действия ОАО «ТГК-2», выразившиеся в направлении предупреждения о возможном ограничении поставки тепловой энергии в отопительный период (том 2 л.д. 115-116).

В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного на основании данного заявления дела № 07-03/86-12 ответчиком было установлено, что 03.09.2009 между ОАО «ТГК-2» и ООО «АТП № 3» заключен договор на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде № 303 (том 2 л.д. 50-56). Согласно условиям данного договора, дополнительного соглашения к нему от 18.03.2010 (том 2 л.д. 111) и в соответствии с порядком расчетов за тепловую энергию и природный газ, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 № 816 «О внесении изменений в акты Правительства Российской Федерации в части совершенствования порядка расчетов за электрическую энергию (мощность), тепловую энергию и природный газ» сторонами установлен следующий порядок оплаты потребителем тепловой энергии:

- 35 процентов плановой общей стоимости тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 18-го числа этого месяца;

- 50 процентов плановой общей стоимости тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до последнего числа этого месяца;

- оплата за фактически потребленную в истекшем месяце тепловую энергию с учетом средств, ранее внесенных потребителем в качестве оплаты за тепловую энергию в расчетном периоде, осуществляется в срок до 10-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Общая сумма, выставленная третьему лицу к оплате за январь 2012 года, составила 341 199 рублей 60 копеек. При этом до 18.01.2012 надлежало уплатить 35% от данной суммы, что составляет 119 419 рублей 86 копеек; до 31.01.2012 оплате подлежало 50 % указанной выше суммы, что составляет 170 599 рублей 80 копеек; до 10.02.2012 оплате подлежала оставшаяся сумма в размере 51179 рублей 94 копейки.

Платежным поручением от 24.01.2012 в счет погашения платы за январь 2012 года ООО «АТП № 3» уплатило 142 000 рублей 00 копеек; платежным поручением от 10.02.2012 ООО «АТП № 3» уплатило еще 50 000 рублей 00 копеек. Иные платежи за январь 2012 года потребителем не производились.

08.02.2012 ОАО «ТГК-2» направило в адрес третьего лица предупреждение, в котором было указано, что по состоянию на 07.02.2012 за ООО «АТП № 3» числится задолженность в размере 199 199 рублей 60 копеек, неуплата которой в срок до 10.02.2012 может привести к ограничению подачи тепловой энергии (том 1 л.д. 43).

10.02.2012 Общество направило в адрес ООО «АТП № 3» уведомление о введении ограничения подачи тепловой энергии за неоднократное нарушение сроков оплаты, в котором также было указано на наличие по состоянию на 10.02.2012 задолженности в размере 199 199 рублей 60 копеек и предложено самостоятельно снизить потребление тепловой энергии путем отключения горячего водоснабжения в домах № 5 и № 5а по ул. Полушкина роща с 10 часов 00 минут 13.02.2012 (том 2 л.д. 69). Также ОАО «ТГК-2» предупреждало, что в случае непогашения задолженности в течение 5 дней после введения ограничения будет вынуждено полностью прекратить подачу тепловой энергии третьему лицу.

13.02.2012 ОАО «ТГК-2» было введено ограничение подачи тепловой энергии на объект ООО «АТП № 3» по адресу: ул. Полушкина роща, д. 5, путем установки пломбы на запорной арматуре горячего водоснабжения, о чем составлен соответствующий акт (том 2 л.д. 32).

Комиссия антимонопольного органа установила, что задолженность ООО «АТП № 3» по оплате за потребленные ресурсы с учетом уплаты 24.01.2012 суммы в размере 142 000 рублей 00 копеек по состоянию на 08.02.2012 составляла 148 019 рублей 60 копеек, что не превышает платы за предыдущий период оплаты. Также был сделан вывод о неверном исчислении суммы задолженности в размере 199 199 рублей 60 копеек.

28.01.2013 ответчиком было принято решение по делу № 07-03/86-12 (в полном объеме изготовлено 11.02.2013), в соответствии с которым действия Общества по введению ограничения поставки тепловой энергии ООО «АТП №3» в соответствии с уведомлением об ограничении поставки от 10.02.2012 в отопительный период с нарушением процедуры признаны нарушающими установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный запрет (том 1 л.д. 39-42).

Не согласившись с решением УФАС, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованиями о признании его недействительным.

Суд первой инстанции установил, что по состоянию на 08.02.2012 у потребителя имелась частичная задолженность по второму сроку уплаты (до 31.01.2012) в сумме 148 019 рублей 66 копеек (к оплате к этому сроку полагалось 170 599 рублей 80 копеек); при этом по состоянию на момент введения ограничения (13.02.2012) у потребителя также имелась частичная задолженность по второму сроку (до 31.01.2012), но в сумме 98 019 рублей 66 копеек, и задолженность по третьему сроку (до 10.02.2012) в полной сумме 51 179 рублей 94 копейки; таким образом, на момент введения ограничения потребитель имел задолженность в размере 57,5 % от суммы второго платежа и полную задолженность за третий период. Поскольку задолженность не превышала размер платы за два и более периода, суд пришел к выводу о том, что у ОАО «ТГК-2» не имелось оснований для введения ограничения 13.02.2012. В этой связи суд согласился с выводами ответчика о наличии в действиях Общества признаков злоупотребления доминирующим положением на рынке, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для выявления в действиях субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 24.04.2006 № 23 в редакции приказа от 25.12.2007 №131 ОАО «ТГК-2» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке производства тепловой энергии в границах присоединенной сети на территории города Ярославля.

При таких обстоятельствах Общество, занимающее доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, обязано было соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Исходя из формулировки вмененного заявителю оспариваемым решением Управления нарушения в качестве противоправных, нарушающих установленный частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ антимонопольный запрет, квалифицированы действия ОАО «ТГК-2» по введению ограничения