Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.07.2014 по делу n А28-2623/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

иммунной системы содержанием на 100 мл. готовой смеси частично гидролизованного сывороточного белка 1,6-2,0 г., таурина 4,0-6,0 мг., нуклеотидов, жиров 2,8-3,5 г., линолевой кислоты 0,3-0,8 г., ?-линолевой кислоты 0,05-0,08 мг., углеводов 8,0-9,1 г., йода 9,0-15,0 мкг, холина 10,0-15,0 с энергетической ценностью 66-70 Ккал, со сроком годности не менее 18 месяцев, расфасовкой в жестяных банках не менее 400 г.  Смесь должна соответствовать требованиям закона № 88-ФЗ и СанПиН 2.3.2.1078-01.

            18.02.2014 в аукционную документацию были внесены изменения (т.1, л.д.30-31, 102-105), в частности, по лоту № 2 изменились требования к смесям, в том числе и по позиции № 5 «Сухая молочная смесь для здоровых детей с риском развития пищевой аллергии в возрасте от 6 до 12 месяцев»: требуется сухая детская профилактическая полноценная молочная смесь с пребиотиками и/или пробиотиками, нуклеотидами, на основе частичного гидролизата сывороточного белка для вскармливания детей с риском возникновения пищевой аллергии, а также здоровых детей с шестимесячного возраста, способствующая  укреплению иммунной системы содержанием на 100 мл. готовой смеси частично гидролизованного сывороточного белка 1,5-1,6 г., нуклеотидов, жиров 2,8-3,5 г., линолевой кислоты 0,3-0,8 г., ?-линолевой кислоты 0,05-0,08 мг., углеводов 8,0-9,1 г., йода 9,0-15,0 мкг, холина 10,0-15,0 с энергетической ценностью 66-70 Ккал, со сроком годности не менее 18 месяцев, расфасовкой в жестяных банках не менее 400 г.  Смесь должна соответствовать требованиям закона № 88-ФЗ и СанПиН 2.3.2.1078-01.

          В пункты 19, 20, 21 информационной карты также были внесены изменения: срок подачи заявок на участие в электронном аукционе продлен до 09 часов 00 минут 26.02.2014; дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме определена 28.02.2014; дата проведения электронного аукциона установлена  03.03.2014.

          Рассмотрев запросы участников электронного аукциона, сославшихся на расхождения требуемых  заказчиком показателей к смесям, в том числе по позиции № 5, со значениями, указанными в техническом регламенте, Департамент опубликовал разъяснения положения документации об электронном аукционе на поставку продуктов питания для беременных женщин, кормящих матерей и детей в возрасте до 3 лет (лот № 2 «Смеси сухие для лечебно-профилактического питания детей»; т.1, л.д.50-54, 114-118), где со ссылками на статьи 1, 33 закона № 44-ФЗ указал, что заказчик вправе предъявлять к товару такие требования, которые позволяют достичь результатов необходимых для эффективного обеспечения  государственных нужд.

           28.02.2014 комиссией Департамента была рассмотрена заявка ООО «ТД СЛАВЭКС» (порядковый номер участника 6738010), что подтверждается соответствующим протоколом № 6 (т.1, л.д.22-23, 122-123). Комиссией установлено, что информация, указанная в заявке, не соответствует требованиям аукционной документации, а именно: участником по позиции № 5 указана сухая молочная смесь для здоровых детей с риском развития пищевой  аллергии  в возрасте от 6 до 12 месяцев  «Фрисолак 2 ГА» с содержанием белка 1,8 г. вместо 1,5-1,6 г. С учетом изложенного заявка общества была отклонена, истцу отказано в допуске на участие в аукционе.

          Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона по лоту № 2 от 04.03.2014  № 10 (т.1, л.д.24, 127-128) в аукционе приняло участие два лица: общество с ограниченной ответственностью «Фудс» и ООО «Рунимед», заявки которых были признаны соответствующими требованиям, установленным в документации об электронном аукционе. Победителем аукциона с ценой контракта 3 100 212 рублей 04 копейки  признано ООО «Рунимед».

          Полагая, что при проведении аукциона Департаментом были допущены существенные нарушения законов № 44-ФЗ и № 135-ФЗ; заказчиком при размещении заказа были существенно сужены допустимые значения содержания компонентов смесей, а также указаны не предусмотренные техническим регламентом значения, ООО «ТД СЛАВЭКС» обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением. 

          Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав объяснения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

          В силу статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, предусмотренном АПК РФ. При этом способы защиты гражданских прав перечислены в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

          Абзацем 13 статьи 12 ГК РФ предусмотрено, что защита гражданских прав осуществляется, в том числе, иными способами, предусмотренными законами.

          Из буквального толкования указанной нормы следует, что использование иных способов защиты гражданских прав допускается только при наличии прямого указания закона.

В настоящее время действует закон № 44-ФЗ, который регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе, в части, касающейся определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), то есть совокупности действий, осуществляемых заказчиками в порядке, установленном законом о контрактной системе, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

   Согласно статье 24 закона № 44-ФЗ при осуществлении закупок заказчики могут используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), к которым относится и аукцион – способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Статьей 448 ГК РФ установлены общие требования к организации и порядку проведения аукциона.

В силу статьи 449 ГК РФ аукцион, проведенный с нарушением правил, установленных законом, может быть признан судом недействительными по иску заинтересованного лица. Под ним следует понимать субъектов, чьи права могли затронуть проведенный аукцион: участников аукциона, претендента, не признанного участником, то есть лицо, которому отказано в принятии заявки на участие в торгах.

Аукцион может быть признан недействительным как по нарушению правил (процедуры) его проведения, так и в силу противоречия и несоблюдения требований действующего законодательства.

Как следует из материалов дела требование истца обусловлено решением комиссии Департамента об отклонении заявки общества в связи с несоответствием предлагаемого заявителем товара требованиям заказчика к составу сухих  молочных смесей для лечебно-профилактического питания детей. При этом ООО «ТД СЛАВЭКС» считает, что  под предъявленные ответчиком параметры подходит  только смесь «Нутрилон ГА2» голландской фирмы «Нутриция».

В пункте 1 части 1 статьи 15 закона № 135-ФЗ закреплено, что органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности, а также необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами. В силу пункта 2 части 1 статьи 17 закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

При исследовании материалов дела судом первой инстанции установлено, что Департаментом при размещении заказа установлен определенный состав закупаемого товара. Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 33  закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться определенными правилами, в частности, описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Заказчик, если это возможно, при составлении описания объекта закупки должен использовать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Из системного толкования приведенных норм следует, что на сегодняшний день законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего. В частности, при описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры к объекту закупок, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок; он не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару, в том числе в данной ситуации и к его составу. 

Требования к продуктам детского питания на молочной основе закреплены в главе 5 закона № 88-ФЗ. Согласно частям 4, 14 статьи 14 технического регламента под продуктами детского питания для детей раннего возраста понимаются продукты детского питания, предназначенные для питания детей в возрасте от рождения до трех лет. Под продуктами детского питания на основе полных или частичных гидролизатов белка понимаются продукты детского питания, произведенные из подвергшихся соответственно полному и частичному гидролизу белков коровьего молока и (или) белков молока других сельскохозяйственных животных.

 Пищевая ценность продуктов детского питания на молочной основе должна соответствовать функциональному состоянию организма ребенка с учетом его возраста. Продукты детского питания на молочной основе должны быть безопасными для здоровья ребенка. Продукты детского питания на молочной основе и их компоненты должны соответствовать требованиям безопасности и пищевой ценности, установленным законами № 88-ФЗ и № 29-ФЗ (статья 15 технического регламента). Согласно части 6 статьи 26 закона № 88-ФЗ продукты детского питания на молочной основе для детей раннего возраста идентифицируются с учетом физико-химических показателей, указанных в приложении № 13 к техническому регламенту «Физико-химические показатели идентификации продуктов детского питания на молочной основе для детей раннего возраста». где для адаптированных молочных смесей (сухих, жидких, пресных, кисломолочных) и продуктов на основе частично гидролизованных белков для детей в возрасте от рождения до шести месяцев (на 100 мл. готового к употреблению продукта) указаны допустимые уровни физико-химических показателей (белков, жиров, углеводов, кислот и т.д.).

 С учетом изложенного довод заявителя о том, что у Департамента отсутствует право при осуществлении закупки устанавливать параметры товара в рамках значений показателей технического регламента, при необходимости определения в точном соответствии с ними, суд апелляционной инстанции находит основанным на неверном толковании норм права. Апелляционный суд полагает верной позицию суда первой инстанции, указавшего, что параметры технической части аукционной документации определены заказчиком в пределах значений, допускаемых техническим регламентом, что свидетельствует об отсутствии необходимости обосновывать в порядке части 2 статьи 33  закона № 44-ФЗ завышение/занижение  параметров закупаемого товара.

Соответствие испрашиваемого ответчиком объекта закупки техническим характеристикам продукции только одного производителя, как на этом настаивает истец, не является безусловным основанием, свидетельствующим об ограничении конкуренции, так как товар с предложенными заказчиком параметрами может быть поставлен неопределенным количеством поставщиков. что подтверждают и имеющиеся в деле коммерческие предложения других лиц (т.2, л.д.40, 70-73, 84-86, 94, 98-102). Суд апелляционной инстанции отмечает, что истец непосредственно не является производителем испрашиваемого ответчиком товара, а выступает в гражданском обороте по смыслу статьи 506 ГК РФ как поставщик-продавец, приобретающий товары для покупателя в целях их использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. То есть истец не ограничен в выборе контрагентов, у которых он может приобретать товары, в том числе по характеристикам, предложенным ответчиком.

В силу статей 1, 9 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей, в своем интересе и по своему усмотрению. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Следовательно, истец,  заявив об участии в аукционе, должен был в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения, принимая условия заказчика и его требования к закупаемому товару, имеющему социально-значимый характер (т.2, л.д.95-97, 119-121).

Суд апелляционной инстанции полагает, что право на участие в аукционе было представлено ООО «ТД СЛАВЭКС» на равных условиях с другими участниками. Материалами дела не подтверждается, что действиями заказчика были созданы препятствия для добросовестной конкуренции.

Иных фактов, которые имеют юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу в суде первой инстанции, либо послужили бы основанием для переоценки выводов, указанный в решении