Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.05.2014 по делу n А31-13010/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

30 мая 2014 года

Дело № А31-13010/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2014 года.         

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Поляковой С.Г., Савельева А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания   Богатыревой Н.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – директора Перминовой В.В. по приказу № 12-01-03/86 от 12.08.2008

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу областного государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения "Костромской торгово-экономический колледж"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 14.03.2014 по делу № А31-13010/2013, принятое судом в составе судьи Паниной С.Л.,

по иску областного государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения "Костромской торгово-экономический колледж" (ОГРН: 1034408616560; ИНН: 4443022610)

к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «Строй союз»

о взыскании 24 344 рублей 75 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту № 11-01-10/7 от 10.07.2013 года и обязании надлежащим образом выполнить работы по контракту и устранить недостатки выполненных работ,

установил:

Областное государственное бюджетное образовательное учреждение среднего профессионального образования «Костромской торгово-экономический колледж» (далее – Учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Костромской области  с иском о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Строй союз» (далее – Общество, ответчик) 24 344 рублей  75 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту №  11-01-10/7 от 10.07.2013       года и обязании надлежащим образом выполнить работы по контракту и устранить недостатки выполненных работ.

        Истец уточнял требования и просил 1)   обязать Общество исполнить надлежащим образом обязательства по ремонту фасада здания, а именно завершить работы до 31.03.2014 года:

- выполнить вычинку участков стен в 2-х местах со стороны улицы Свердлова, и 2-х местах со стороны хозяйственного двора;

- выполнить устройство отмостки - 25 кв. м.;

- выполнить ремонт модели (конструкции лепнины над 4-м этажом на уровне крыши - шпатлевка, огрунтовка, окраска);

- выполнить смену обделок из листовой стали, шириной до 0,4 м из оценкованной стали толщ. 0,55 мм, длиной 27м. со стороны ул. Свердлова;

- установить водосточную систему по периметру здания;

- выполнить смену обделок из листовой стали шириной до 0,7 м., длинной 27м. со стороны ул. Свердлова;

- установить колпак на вентиляционной трубе;

- исправить дефекты в 12 местах на фасаде (выполнить шпатлевку, огрунтовку, окраску стен);

2) обязать Общество безвозмездно устранить выявленные недостатки до 31.03.2014 года.

3) взыскать 49 356 рублей  48 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Решением  Арбитражного суда Костромской области от 14.03.2014 взыскано с ООО  Строительная компания «Строй союз»  в пользу Областного государственного бюджетного образовательного учреждения среднего профессионального образования «Костромской торгово-экономический колледж»  49 356 рублей  48 копеек неустойки, а также 2 000 рублей  расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части в иске отказано.

Истец  с принятым решением  суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит  решение от 14.03.2014 изменить и принять по делу решение и обязать ответчика выполнить надлежащим образом обязательства по ремонту фасада здания, завершить работы до 31.05.2014.

По мнению заявителя жалобы,  решение  суда первой инстанции в части отказа иска об обязании ответчика выполнить надлежащим образом обязательства по ремонту фасада здания не является законным и обоснованным. При его вынесении суд нарушил нормы процессуального  права и неправильно применил нормы материального права.

Заявитель жалобы указывает, что суд не принял во внимание ни существенное нарушение  ответчиком договорных обязательств пунктов 2.4. и 2.7. Контракта, статей 309, 310, пункта 1 статьи 716 ГК РФ о том, что исполнитель обязан немедленно предупредить заказчика об обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов  выполняемой работы, либо создают невозможность ее завершения в срок, ни того, что ответчик несколько раз нарушил сроки выполнения обязательств, даже когда эти сроки по согласованию с самим же исполнителем были продлены, причем исполнитель не приводил объяснения о невозможности реального исполнения. Су никак не мотивировал отказ в части иска об обязании ответчика надлежащим образом исполнить обязательства по ремонту фасада здания.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Законность решения  Арбитражного суда Костромской области в обжалуемой части проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 10.07.2013 года Общество (исполнитель) и Учреждение (заказчик) заключили контракт № 11-01-10/7, по условиям которого первый обязался в соответствии с техническим заданием выполнить работы по ремонту фасада здания ОГБОУ СПО «Костромской торгово-экономический колледж»(пункт 1.1, 1.3 контракта).

В пункте 4.1 контракта исполнитель обязался выполнить работы в течение 45 дней со дня подписания контракта.

Стоимость поручаемых исполнителю работ составила 1 212 690 рублей, оплату которых заказчик обязался произвести не позднее 31.10.2013 года включительно, на основании предоставленной справки о стоимости работ и затрат, акта приемки выполненных работ, счета-фактуры (пункт 5.1, 5.3 контракта).

Расчеты за выполненные работы производятся в размере из фактической стоимости, но не более суммы, предусмотренной контрактом (пункт 5.4.).

По истечении срока выполнения работ, 25.08.2013 года (45 дней с момента подписания контракта), они в полном объеме Обществом завершены не были, акты приемки, равно как и справки о стоимости в адрес заказчика не поступили.

Контроль за ходом строительства был поручен ООО «Строительный контроль» на основании заключенного с Учреждением договора от 22.07.2013 года № 4-07-13СК.

В результате проверки Учреждением установлено, что исполнителем не выполнен объем работ, установленный сметой: ремонт лицевой кладки стен фасадов, смена настенных желобов на кровле, смена обделок листовой сталью поясков в уровне 2 этажа (главный вход), 3 и 4 этажей, смена колпаков на вентиляционных шахтах, смена водосточных труб, реставрация лепных изделий, при ремонте штукатурки расшить имеющиеся трещины.

Истец неоднократно обращался к исполнителю с требованием исполнить обязательства (письмами № 699 от 13.08.2013, № 11-01-13/270 от 15.08.2013 года, № 03-01/379 от 10.10.2013 года)

24.10.2013 года на совещании в Департаменте образования и науки Костромской области при участии представителей Департамента строительства, архитектуры и градостроительства и ОГКУ «Облстройзаказчик» по вопросу ремонта фасада здания директор ООО «Строй союз» Геворкян С.Н., заверил, что завершит работы 15.11.2013 года, однако к выполнению не приступил.

Названные обстоятельства и послужили основанием для обращения с иском о понуждении Общества исполнить обязательства по контракту в натуре, а также устранить недостатки выполнимых работ.

Ненадлежащее исполнение обязательств по оплате послужило основанием для начисления неустойки, предусмотренной пунктом 7.2 контракта, согласно которого в случаи просрочки исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки, в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты неустойки от суммы неисполненного обязательства. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренных контрактом, начиная со дня следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств.

Расчет произведен за период с 25.08.2013 года по 20.01.2014 года, что составило 49 356 рублей 48 копеек.

         Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции исходит из нижеследующего.

Заявителем апелляционной жалобы обжалуется часть решения, а именно отказ суда первой инстанции в обязании надлежащим образом выполнить работы по контракту и устранить недостатки выполненных работ.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы и обусловленные выявлением недостатков права заказчика предусмотрены статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Материалами дела подтверждается, что уведомлений со стороны исполнителя о невозможности в срок и качественно исполнить свои обязательства  в адрес заказчика не поступало. Заказчик в свою очередь  обращался к исполнителю  с требованиями исполнить обязательства  письмами № 699 от 13.08.2013 (л.д.22), № 11-01-13/270 от 15.08.2013 ( л.д.23), № 03-01/379 от 10.10.2013 (л.д.26), № 03-01/317 от 18.09.2013 (л.д.25), № 03-01/428 от 07.11.2013.

Ответчик по существу не оспаривал факт ненадлежащего выполнения работ, в том числе допущенные нарушения технологии ведения работ, последствия таких нарушений, объемы некачественно выполненных работ, что свидетельствует о его согласии с доводами истца (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

При таких условиях суд первой инстанции необоснованно исходил из того, что истец не воспользовался правом на заявление о проведении судебной экспертизы. По смыслу статьи 82 АПК РФ назначение судебной экспертизы необходимо в том случае, когда существенный для дела вопрос не может быть разрешен по существу без привлечения специальных познаний. Уклонение ответчика от опровержения доводов истца о некачественном выполнении работ, невыполнении части обусловленных договором работ свидетельствует о возможности рассмотрения дела по существу по представленным доказательствам.

В нарушение пунктов 2.4., 2.7. контракта ответчик не уведомил истца о невозможности по объективным или зависящим от заказчика причинам в срок и качественно исполнить свои обязательства, в установленном порядке не сдал результат работ.

Таким образом, ответчик обязан исполнить надлежащим образом обязательства по ремонту фасада здания.

Отказывая в удовлетворении иска в части совершения ответчиком (подрядчиком) указанных в исковом заявлении действий, суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств реальности исполнения судебного акта, доказательств эффективности избранного истцом способа защиты права, на уклонение истца от использования иных способов защиты своих прав из договора со ссылкой на правила статей 328, 397, 715 ГК РФ.

Однако судом ошибочно не принято во внимание, что заказчик заявил не только требование о завершении работ, но и требование об устранении допущенных подрядчиком дефектов, что прямо основано на положениях абзаца 2 пункта 1 статьи 723 ГК РФ. Отказывая в удовлетворении иска в данной части, суд первой инстанции не учел, что договор между сторонами не предусматривает право заказчика на самостоятельное исправление недостатков, в связи с чем истец ограничен в выборе надлежащего способа защиты.

В остальной части  апелляционный суд исходит из того, что в силу пункта 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

По правилам пункта 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых