Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.05.2014 по делу n А28-8546/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

13 мая 2014 года

Дело № А28-8546/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2014 года.         

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Савельева А.Б., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания   Шмыриной А.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – Михеевой А.А. на основании доверенности от 10.02.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МСК Строй"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 10.02.2014 по делу № А28-8546/2013, принятое судом в составе судьи Зведер Е.Р.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Вятская Инженерная Компания" (ОГРН 1084345006790; ИНН 4345225154)

к обществу с ограниченной ответственностью "МСК Строй" (ОГРН 1065258032179; ИНН 5258061335)

о взыскании 974 429 рублей 75 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Вятская Инженерная Компания" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «МСК Строй» (далее - ответчик) о взыскании 173 464 рублей 68 копеек пени за просрочку выполнения работ по договорам подряда от 27.09.2011 № МСК-ВИК/09.11 и стоимости работ по устранению недостатков выполненных работ в общей сумме 800 965 рублей 07 копеек.

Исковые требования основаны на положениях 309, 310, 715, 717, 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда.

Решением  Арбитражного суда Кировской области от 10.02.2014 взыскано с общества с ограниченной ответственностью «МСК Строй» в пользу общества с ограниченной ответственностью "Вятская Инженерная Компания" 572 304 рубля 01 копейка, в том числе 173 464 рубля 68 копеек неустойки, 398 839 рублей 33 копейки соразмерного уменьшения цены, а также 13 208 рублей 05 копеек в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Вятская Инженерная Компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью «МСК Строй» 8 254 рубля 00 копеек в возмещение судебных расходов на оплату услуг эксперта. Суд решил произвести зачет в порядке статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выдать исполнительный лист на взыскание с общества с ограниченной ответственностью «МСК Строй» в пользу общества с ограниченной ответственностью "Вятская Инженерная Компания" 564 050 рублей 01 копейка.

ООО «МСК Строй» с принятым решением  суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение в части взыскания неустойки и судебных расходов и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы,  решение  суда первой инстанции необоснованно и подлежит отмене ввиду неправильного применения норм материального права,  несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильной оценки доказательств, представленных в материалы дела.

Заявитель жалобы считает отказ суда в уменьшении неустойки необоснованным и просит суд апелляционной инстанции принять решение об уменьшении неустойки.

Кроме того, заявитель жалобы не согласен с отказом  в рассмотрении  и удовлетворении ходатайства о возмещении судебных издержек в размере 50 000 рублей. Факт того, что услуги представителя не были оплачены не ответчиком, а ООО «Металлстрой» не должен являться причиной для отказа во взыскании судебных расходов.

Истец  в отзыве на апелляционную жалобу  просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Законность решения  Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО «Вятская инженерная компания» по договору подряда от 03.03.2008 № № ВИК/ГК2 с ООО «Генкей» является Подрядчиком на выполнение строительно-монтажных работ объектов базовых станций сотовой связи для ОАО «МТС».

27.09.2011 между ООО «Вятская инженерная компания» (Заказчик) и ООО «МСК СТРОЙ» (Подрядчик) заключен договор подряда № МСК-ВИК/09.11 (далее - договор подряда), в соответствии с предметом которого Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить своими силами из своих материалов работы в соответствии с Дополнительными соглашениями к настоящему договору. Наименование  работ и затрат на выполнение работ, их стоимость, сроки выполнения работ, порядок оплаты указываются в Дополнительных соглашениях к договору (пункт 1.1 договора подряда).

Подрядчик обязан направлять Заказчику письменное извещение при завершении каждого промежуточного этапа работ и при окончании всех работ; в срок 5 (пять) дней с даты получения извещения, Заказчик обязан приступить к приемке соответствующего этапа или всей работы (пункты 7.1, 7.2 договора подряда).

Приемка каждого этапа работы и все работы по договору в целом оформляется двусторонним актом сдачи-приемки работ (пункт 7.3 договора подряда).

Работа считается выполненной Подрядчиком и принятой Заказчиком к оплате после подписания сторонами акта сдачи-приемки работ (пункт 2.2 договора подряда).

Срок начала и окончания работ устанавливаются сторонами в Дополнительных соглашениях. Срок окончания работ устанавливается: 30 (тридцать) дней с момента зачисления суммы предоплаты по договору на расчетный счет Подрядчика (пункты 3.1. 3.2 договора подряда).

Настоящий договор вступает в силу со дня подписания Заказчиком и Подрядчиком и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по настоящему договору (пункт 4.1 договора подряда).

В случае если Подрядчик не сдает Заказчику выполненную работу в указанный срок, Заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть настоящий договор (пункт 4.2 договора подряда).

Пунктом 6.1 договора подряда предусмотрена ответственность Подрядчика за просрочку выполнения работ в виде пени из расчета 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы договора.

Дополнительным соглашением от 27.09.2011 № 1 (далее - дополнительное соглашение №1) стороны согласовали принятие Подрядчиком на себя обязательства по изготовлению и установке металлической опоры согласно техническому заданию, выданному Заказчиком и ведомости исполнения работ (Приложение № 2) на объекте, расположенном по адресу: г. Н. Новгород, ул. Генерала Ивлева, д. 1. Договорная стоимость порученных Подрядчику работ составляет 867 323 рубля 35 копеек. Порядок оплаты работ предусматривает авансовый платеж в размере 50% стоимости работ в течение десяти дней с момента подписания дополнительного соглашения; окончательный расчет в течение десяти дней, следующих за датой получения Заказчиком счета и счета-фактуры на основании подписанного сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

К дополнительному соглашению № 1 сторонами согласована «Ведомость исполнения работ БС № BTS-52-793U по адресу: г. Н. Новгород, ул. Генерала Ивлева, д. 1 (СМР)».

Дополнительным соглашением от 17.11.2011 № 2 (далее - дополнительное соглашение № 2) стороны согласовали принятие Подрядчиком на себя обязательства по изготовлению и установке металлической опоры согласно техническому заданию, выданному Заказчиком и ведомости исполнения работ (Приложение № 2) на объекте, расположенном по адресу: г. Н. Новгород, пр. Ленина, д. 73. Договорная стоимость порученных Подрядчику работ составляет 867 323 рубля 35 копеек. Порядок оплаты работ предусматривает авансовый платеж в размере 50% стоимости работ в течение десяти дней с момента подписания дополнительного соглашения; окончательный расчет в течение десяти дней, следующих за датой получения Заказчиком счета и счета-фактуры на основании подписанного сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

К дополнительному соглашению № 2 сторонами согласована «Ведомость исполнения работ по адресу: г. Н. Новгород, пр. Ленина, д. 73 (СМР)».

Работы выполнялись ответчиком на основании рабочих проектов конструкций железобетонных и конструкций металлических «Антенная опора высотой 33м БС № 52-793 по адресу: г. Н. Новгород, ул. Генерала Ивлева, д. 1», «Антенная опора высотой 33м БС № 52-113 по адресу: г. Н. Новгород, пр. Ленина, д. 73».

Истец произвел в счет оплаты работ ответчика:

- по БС 52-793 в размере 867 323 рубля 35 копеек (платежные поручения от 26.10.2011 № 360 на сумму 100 000 рублей 00 копеек, от 27.10.2011 № 384 на сумму 100 000 рублей 00 копеек, от 14.11.2011 № 545 на сумму 233 661 рубль 68 копеек, от 30.12.2011 № 247 на сумму 216 830 рублей 84 копейки, от 12.01.2012 № 301 на сумму 216 830 рублей 83 копейки),

- по БС 52-113 в размере 633 661 рубль 68 копеек (платежные поручения от 12.12.2011 № 957 на сумму 22 416 рублей 42копейки, от 26.01.2012 № 509 на сумму 411 245 рублей 46 копеек, от 07.02.2013 № 378 на сумму 200 000 рублей 00 копеек).

29.03.2013 происходила приемка металлоконструкций антенных опор, выполненных ответчиком на основании дополнительных соглашений №№ 1, 2.

Акты приемки выполненных работ либо доказательства их направления ответчиком истцу в материалы дела не представлены.

В материалы дела представлены ведомости недостатков по приемке строительно-монтажных работ от 29.03.2013 объекта БС 52-793 (г. Н. Новгород, ул. Генерала Ивлева, д1а) и объекта БС 52-113 (г. Н. Новгород, пр. Ленина, д. 73), подписанные представителями ОАО «МТС» «Макро-регион «Поволжье», направленные ООО «Генкей».

Письмом от 15.04.2013 истец со ссылкой на указанные ведомости недостатков потребовал устранение недостатков до 30.04.2013 (уведомление о вручении 24.04.2013).

Претензией от 19.06.2013 истец, в связи с не устранением недостатков, предложил в течение трех дней принять меры к урегулированию сложившейся ситуации.

Указанное письмо и претензия истца оставлены без ответа.

В соглашении о расторжении договора подряда от 23.06.2013 истец указал на свое право одностороннего расторжения договора, допущенную ответчиком просрочку выполнения работ и извещение о расторжении договора с 23.06.2013 на основании статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 4.2 договора подряда.

Истец определил период просрочки выполнения работ с даты уплаты авансовых платежей до 23.06.2013 - момента расторжения договора подряда.  Стоимость устранения недостатков работ истец установил на основании составленных им локальных сметных расчетов от 04.07.2013 № 6 по устранению замечаний на БС 52-793 на сумму 234 838 рублей 05 копеек, от 04.07.2013 № 7 по устранению замечаний на БС 52-113 на сумму 566 127 рублей 02 копейки.

Просрочка выполнения работ и выявленные недостатки работ послужили для истца основанием обратиться в арбитражный суд с настоящим иском.

В судебном заседании суда первой инстанции 07.10.2013 представитель ответчика возразил против заявленной истцом стоимости устранения недостатков, считая ее необоснованно завышенной, заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы стоимости устранения недостатков, указанных в ведомостях недостатков от 29.03.2013.

По ходатайству ответчика определением от 17.10.2013 была назначена судебная экспертиза по определению стоимости работ по устранению недостатков. Экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью «Независимое Экспертное Бюро» (эксперт Ю.Д. Пахомов) от 12.12.2013 поступило в материалы дела 18.12.2013.

Приняв во внимание выводы судебного эксперта, оценив иные представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворению иска в части.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает на несогласие с отказом суда в уменьшении начисленной истцом пени, просит в части требования о взыскании пени решение отменить.

При отсутствии возражений со стороны истца и на основании части 5 статьи 268 АПК РФ правильность судебного акта проверена апелляционным судом в пределах апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя истца,  суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда исходя из нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, кредитор вправе требовать неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как установил суд первой инстанции и не оспаривает ответчик (заявитель апелляционной жалобы), факт нарушения сроков выполненных по договору работ подтверждается материалами дела.

Доводы заявителя жалобы сводятся к наличию оснований для уменьшения начисленной неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса.

Однако в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года № 81 «О некоторых вопросах