Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.04.2014 по делу n А29-4292/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

рынка, по результатам которого составлен аналитический отчет, представленный в материалы дела (т. 1 л.д. 80-82).

В соответствии с аналитическим отчетом (с учетом дополнительно проведенного ответчиком исследования) доля ИП Кочетковой Г.С. на товарном рынке определена в размере 8,08%, доля ИП Метелевой О.Г. – 26,49%.

Учитывая, что доля ИП Метелевой О.Г. превышает определенный частью 2 статьи 12 Закона № 135-ФЗ предел допустимости "вертикальных" соглашений (20%), антимонопольный орган квалифицировал рассмотренное соглашение между ИП Метелевой О.Г. и ИП Кочетковой Г.С. в качестве запрещенного.

Оспаривая выводы антимонопольного органа, ИП Метелева О.Г. и в суде первой инстанции, и в апелляционной жалобе указывала на неполное исследование ответчиком состава хозяйствующих субъектов, действующих на рассмотренном товарном рынке, что, безусловно, влияет на размер доли ИП Метелевой О.Г. на товарном рынке.

Проверив доводы заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Временной интервал исследования товарного рынка определен ответчиком в аналитическом отчете  с 01.01.2011 по 30.06.2012, продуктовые границы - розничная реализация стойкой крем-краски для волос, географические границы - административные границы МО ГО «Сыктывкар».

Состав хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рассмотренном товарном рынке, определен в разделе IV аналитического отчета на основании информации, имеющейся в Коми УФАС России, в количестве 13 хозяйствующих субъектов.

В адресованных антимонопольному органу пояснениях от 31.01.2013 (до вынесения антимонопольным органом решения) ИП Метелева О.Г. указывала на наличие иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную реализацию стойкой крем-краски для волос на территории МО ГО «Сыктывкар», в том числе ООО «Скрин» (сеть магазинов «7 Марта» 9 розничных магазинов), «Рив Гош» (2 розничных магазина), «ЛЭтуаль» (2 розничных магазина) (т.1 л.д. 89-90).

В возражениях от 21.11.2013 на отзыв ответчика, представленных в суд первой инстанции, заявитель отмечала, что антимонопольным органом не проведено исследование в отношении более 18 хозяйствующих субъектов, в том числе магазин «VIVASAN» ИП Рудаковой Л.Н., магазин «Аленка» ИП Никоненко И.В., магазины ЗАО «Магнит Косметикс», магазин «Эдем» ИП Отеговой, магазин «Трим» ИП Можеговой, а также более 120 салонов красоты, реализующих стойкую крем-краску.

В судебных заседаниях суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа пояснил, что магазины «Рив Гош» учтены в аналитическом отчете под хозяйствующим субъектом ООО «АромаЛюкс», магазины «7 Марта» учтены под разными индивидуальными предпринимателями, осуществляющими деятельность в магазинах данной сети, магазины «Имидж Мастер» - ИП Щекотов В.В., магазин «Хельга» - ИП Канев А.Г., магазины «Магнит Косметикс» не были выявлены при исследовании. ИП Никоненко И.В. (магазин «Аленка») и ООО «Алькор и Ко» (магазины «ЛЭтуаль»), которым были направлены соответствующие запросы о предоставлении информации (текст запросов приложен к дополнительным письменным пояснениям УФАС от 27.03.2014, представленным в суд апелляционной инстанции) на запросы антимонопольного органа не ответили. Запросы направлялись однократно.

Суд первой инстанции, признавая достаточным количество исследованных хозяйствующих субъектов, сослался на пункт 5.2 Порядка № 220 и указал, что заявитель не представил доказательств того, что включение в товарный рынок иных продавцов, действующих на товарном рынке, повлияет на долю заявителя на данном товарном рынке.

В соответствии с пунктом 5.2 Порядка № 220 количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что вышеприведенные нормативные условия не выполняются в рассматриваемом случае, поскольку количество выявленных хозяйствующих субъектов основано не на всей доступной информации и могло быть расширено, в частности за счет информации, предоставленной заявителем в пояснениях от 31.01.2013. Направление таким хозяйствующим субъектам как ИП Никоненко И.В. (магазин «Аленка») и ООО «Алькор и Ко» (магазины «ЛЭтуаль») по одному запросу о предоставлении информации, оставленному хозяйствующими субъектами без ответа, суд апелляционной инстанции не может счесть достаточным в целях всестороннего и полного исследования состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Обязанность антимонопольного органа по надлежащему анализу состояния конкуренции на товарном рынке обеспечивается путем законодательного предоставления антимонопольному органу значительного спектра полномочий.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться, что выявленных антимонопольным органом хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, поскольку доля ИП Метелевой О.Г. на товарном рынке, установленная ответчиком в размере 26,49%, и доля, необходимая для признания соглашения допустимым в размере, не превышающем 20%, отличаются незначительно, в связи с чем увеличение состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, может повлиять на долю ИП Метелевой О.Г., в том числе и в границах «допустимости». Обратное ответчиком не доказано.

Более того, при наличии возражений заявителя относительно полноты исследования состава хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заявленных и антимонопольному органу, и суду, возложение на заявителя бремени доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения УФАС, противоречит требованиям части 5 статьи 200 АПК РФ.

Не соглашаясь с доводами заявителя об отнесении салонов красоты, оказывающих услуги потребителям с использованием стойкой крем-краски для волос, к исследуемому товарному рынку в его продуктовых границах, суд апелляционной инстанции вместе с тем приходит к выводу, что ответчик не предпринял надлежащих и достаточных мер в целях полного исследования товарного рынка, в частности, состава  хозяйствующих субъектов, действующих на рынке.

Ответчиком не представлено в материалы дела доказательств  исследования на дату принятия решения в целях включения в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, либо исключения, в том числе таких хозяйствующих субъектов как ИП Рудакова Л.Н. (магазин «VIVASAN»), магазины «Магнит Косметикс», ИП Отегова (магазин «Эдем»), ИП Можегова (магазин «Трим»), ИП Никоненко И.В. (магазин «Аленка»),  ООО «Алькор и Ко» (магазины ЛЭтуаль).

Доказательств, опровергающих доводы заявителя относительно осуществления в исследуемом интервале иными хозяйствующими субъектами, в том числе и вышеперечисленными, розничной реализации стойкой крем-краски для волос в объемах, способных существенно повлиять на долю ИП Метелевой О.Г. на товарном рынке, ответчиком не представлено.

Ссылка антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что заявитель не указал при рассмотрении дела о наличии данных хозяйствующих субъектов, несостоятельна, поскольку обязанность по проведению анализа состояния конкуренции возложена на ответчика.  

Дополнительно представленные в суд апелляционной инстанции пояснения и доказательства (пояснения от 11.04.2014) относительно периода реализации стойкой крем-краски для волос в исследуемом временном интервале, объема реализации и доли на рынке ЗАО «Тандер» (магазины «Магнит Косметикс»), безусловно, сами по себе незначительно влияют на размер доли ИП Метелевой О.Г. на исследуемом товарном рынке. Вместе с тем данные пояснения и доказательства дополнительно подтверждают доводы заявителя о том, что ответчиком могли быть приняты иные меры в целях более полного исследования товарного рынка. Утверждение заявителя, что доли хозяйствующих субъектов, которые могли быть выявлены антимонопольным органом при всестороннем исследовании, могли существенно повлиять на размер доли ИП Метелевой О.Г. и снизить ее до размера, не превышающего 20%, ответчиком не опровергнуто и не может быть опровергнуто судом на основании совокупности собранных антимонопольным органом до вынесения решения и представленных в материалы дела доказательств.

В аналитическом отчете в качестве источника использованной информации указано на использование только двух источников информации: данных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рассмотренном товарном рынке (вводная часть аналитического отчета), а также  информации, имеющейся в Коми УФАС (раздел IV аналитического отчета). Уже в суде апелляционной инстанции ответчик представил доказательства использования данных официальной статистической информации (Комистат).  Территориальный орган федеральной службы государственной статистики по Республике Коми сообщил антимонопольному органу о наличии 9 юридических лиц и 37 индивидуальных предпринимателей, зарегистрированных на территории МО ГО «Сыктывкар» и заявивших при государственной регистрации в качестве основного вид деятельности «розничная торговля косметическими и парфюмерными товарами», 95 юридических лиц и 132 индивидуальных предпринимателей, заявивших данный вид деятельности в качестве одного из дополнительных. Суду апелляционной инстанции на обозрение представлены почтовые реестры направления запросов.

Указывая, что в соответствии с пунктом 1.5 Порядка № 220 антимонопольный орган проводит выборочный опрос хозяйствующих субъектов, ответчик не учитывает, что абзац 4 пункта 1.5 Порядка № 220 предусматривает возможность проведения выборочного опроса физических и юридических лиц, в том числе покупателей товара. Однако ответчик не подтвердил, что состав хозяйствующих субъектов не мог быть расширен за счет полного использования информации, предоставленной органами статистики, а также в результате опроса покупателей товара, и иных источников. Так, в материалах дела имеется распечатка с сайта в сети «Интернет» «Гид по Сыктывкару», где перечислены магазины парфюмерии и косметики, в том числе и названные заявителем. Представленные антимонопольным органом суду апелляционной инстанции анкеты опроса поставщиков (продавцов) не предусматривают для хозяйствующих субъектов возможности ответить на вопрос о наличии иных хозяйствующих субъектов на исследуемом товарном рынке. Такой вопрос поставлен только в опросном листе, при том, что в деле не имеется доказательств, каким хозяйствующим субъектам направлялись опросные листы и каким путем ответчиком определялся круг хозяйствующих субъектов, которым направлялись опросные листы.

В представленной ИП Кочетковой Г.С. на запрос антимонопольного органа информации от 27.04.2012 данный предприниматель указывает, что розничную реализацию парфюмерно-косметической продукции профессионального ассортимента торговой марки Эстель Professional на территории Республики Коми в 2011 и истекшем периоде 2012 года осуществляли, в том числе ИП Серпкова Т.В. и ИП Двойнишникова Г.С. (т. 2 л.д. 140). Из материалов дела не представляется возможным установить, были ли данные хозяйствующие субъекты проверены при исследовании рынка.

При таких обстоятельствах, все вышеперечисленные сомнения в полноте исследования состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, не могут быть устранены после составления ответчиком аналитического отчета и принятия оспариваемого решения.

Вопреки предусмотренной законом обязанности доказывания аналитический отчет содержит вышеперечисленные недостатки относительно полноты определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, что не позволяет признать позицию антимонопольного органа доказанной.

При размере доли ИП Кочетковой Г.С. на рынке 8,08%, непредставление в материалы дела надлежащих и достаточных доказательств, подтверждающих размер доли ИП Метелевой О.Г., превышающий 20%, влечет невозможность квалификации рассмотренного «вертикального» соглашения в качестве запрещенного статьей 11 Закона о защите конкуренции. Таким образом, оснований для принятия оспариваемого решения по имеющимся в деле доказательствам у антимонопольного органа не имелось. Иных доказательств, подтверждающих обоснованность позиции антимонопольного органа, суду апелляционной инстанции ответчиком не представлено.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании вышеприведенных обстоятельств решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования ИП Метелевой О.Г. о признании недействительными решения УФАС от 18.03.2013 № 02-01/2144 по делу №А10-05/12 о признании ИП Метелевой О.Г. нарушившей пункт 1 части 2 статьи 11 и пункт 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ  подлежит отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункты 2, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ). По делу следует принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, принимая во внимание, что требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме, понесенные ИП Метелевой О.Г. расходы по государственной пошлине за рассмотрение заявления в суде первой инстанции (в размере 200 рублей) и апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции (в размере 100 рублей) подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная заявителем при обращении в суд апелляционной инстанции государственная пошлина в сумме 1900 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3 части