Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.04.2014 по делу n А28-10948/2013. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

16 апреля 2014 года

Дело № А28-10948/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2014 года.   

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Малых Е.Г., Поляковой С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания   секретарем Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика – Домрачева А.А., директора,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Капитал-Строй"

на решение  Арбитражного суда Кировской области от 30.12.2013  по делу № А28-10948/2013, принятое судом в составе судьи Малышевой М.В.,

по иску открытого акционерного общества "Кировская региональная ипотечная корпорация" (ИНН: 4345054639,ОГРН: 1034316521931)

к обществу с ограниченной ответственностью "Капитал-Строй" (ИНН: 4345117688,ОГРН: 1054316908392),

о расторжении договора от 23.08.2013 и  взыскании 2 224 318 рублей 00 копеек

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Капитал-Строй» (ИНН 4345117688, ОГРН 1054316908392) к открытому акционерному обществу «Кировская региональная ипотечная корпорация» (ИНН 4345054639, ОГРН 1034316521931)

о взыскании 407 721 рубль 58 копеек неустойки

установил:

открытое акционерное общество «Кировская региональная ипотечная корпорация» (далее - ОАО «К.Р.И.К.», истец) обратилось в суд с иском (с учетом уточнения) о расторжении договора строительного подряда от 23.08.2012 на строительство жилого дома по адресу: Кировская область, Афанасьевский район, пгт. Афанасьево, ул. Строителей и о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Капитал-Строй» (далее - ООО «Капитал-Строй», ответчик) 1 559 400 рублей неосновательного обогащения, 872 335 рублей неустойки (в том числе: неустойка по договору на строительство дома в пгт. Верхошижемье - 337 870 рублей за период с 02.02.2013 по 27.02.2013; неустойка по договору на строительство дома в пгт. Афанасьево - 534 465 рублей за период с 11.06.2013 по 25.07.2013).

 Ответчик (ООО «Капитал-Строй») предъявил встречное исковое заявление, в котором просит взыскать с ОАО «К.Р.И.К.» неустойку за просрочку оплаты выполненных работ в общей сумме 407 721 рубль 58 копеек по договору строительного подряда от 23.08.2012 на строительство жилого дома по адресу: Кировская область, Верхошижемский район, пгт. Верхошижемье, ул. Кирова, 71.

Решением  Арбитражного суда Кировской области от  30.12.2013, с учетом определения об исправлении опечатки и арифметической ошибки от 31.12.2013 договор строительного подряда от 23.08.2012 на строительство жилого дома по адресу: Кировская область, Афанасьевский район, пгт. Афанасьево, ул. Строителей расторгнут, исковые требования открытого акционерного общества "Кировская региональная ипотечная корпорация" о взыскании неосновательного обогащения и неустойки удовлетворены частично.

Требования ООО «Капитал-Строй» по встречному иску удовлетворены частично.

Судом произведен зачет встречных требований, в результате чего с ООО «Капитал-Строй» в пользу ОАО «К.Р.И.К.» взыскано 1 828 495 рублей 26 копеек.

Общество с ограниченной ответственностью "Капитал-Строй" с принятым решением  суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить в части удовлетворения исковых требований ОАО «К.Р.И.К.», в иске ОАО «К.Р.И.К.» отказать.

По мнению ответчика, решение  суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права, выводы суда противоречат обстоятельствам дела и  представленным доказательствам. Ответчик считает, что истцом по договору строительства жилого дома в пос. Афанасьево представлена проектная документация, содержащая ошибки и нарушения, подрядчик представлял новую документацию с иными техническими решениями. Также ответчик указывает на нарушение истцом прав интеллектуальной собственности согласно п. 1.3. договора подряда; ссылается на нарушение порядка приемки работ (ст. 723 ГК РФ); неисполнение обязанностей по сотрудничеству сторон. Ответчик указывает на неправильное исчисление срока начисления пеней по договору, ссылаясь на приостановление выполнения работ с 05.03.2013 по 30.05.2013. Ответчик не согласен с выводом суда о существенном нарушении условий договора, явившимся основанием к расторжению договора, считая причиной неисполнения договора невыполнение истцом встречных обязанностей.

Ответчик  в отзыве на апелляционную жалобу не согласен с доводами ответчика об отсутствии оснований к расторжению договора, возражает по доводам о нарушении истцом условий договора подряда. Просит решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании, назначенном на 03.04.2013, апелляционным судом на основании статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 15 часов 30 минут 10.04.2013, объявление о чем размещено в установленном порядке.

До начала судебного заседания 10.04.2013 истцом направлен отказ от исковых требований в части взыскания неустойки по договору подряда на строительство жилого дома по адресу: Кировская область, Афанасьевский район, пгт. Афанасьево, ул. Строителей, в соответствии с которым истец просит взыскать неустойку за период с 01.07.2013 по 25.07.2013 в сумме 237 531 рубль 90 копеек, отказавшись от начисления неустойки за  остальной период. Ходатайствует о рассмотрении дела в его отсутствие.

Ответчик настаивает на доводах своей апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей истца.

В соответствии с частями 2, 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Учитывая, что заявленный истцом отказ от исковых требований в части закону не противоречит и права других лиц не нарушает, Второй арбитражный апелляционный суд считает возможным его принять.

На основании пункта 3 статьи 269 АПК РФ во взаимосвязи с пунктами 2, 5 статьи 49 и пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит отмене в части взыскания 296 933 рубля 10 копеек пени по договору подряда на строительство жилого дома по адресу: Кировская область, Афанасьевский район, пгт. Афанасьево, ул. Строителей,  производство по делу в указанной части - прекращению.

Законность Решение  Арбитражного суда Кировской области в обжалуемой части проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.08.2012 между ОАО «К.Р.И.К.» (заказчик) и ООО «Капитал-Строй» (подрядчик) был заключен договор строительного подряда, согласно которому подрядчик обязался в порядке и сроки, определенные договором, выполнить работы по строительству двухквартирного жилого дома по адресу: Кировская область, Верхошижемский район, пгт. Верхошижемье, ул. Кирова, 71, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную в договоре цену.

     Перечень строительных работ определен сторонами в сметном расчете, который является приложением № 1 к договору (пункт 1 договора).

     Стоимость работ по договору составляет 2 599 000 рублей (пункт 5 договора).

     Пунктом 5.1. договора согласован порядок оплаты работ: заказчик уплачивает авансовый платеж в размере 779 700 рублей в течение пяти дней с момента заключения договора; остальная сумма 1 819 300 рублей уплачивается заказчиком по фактически выполненным работам в течение семи дней с момента подписания соответствующего акта формы КС-2 о приемке выполненных работ.

Сроки выполнения работ указаны в пункте 7 договора: начало работ - со дня, следующего за днем заключения договора; окончание работ - 01.12.2012.

Дополнительным соглашением от 11.01.2013 стороны изменили пункт 7 договора, установив срок окончания работ - 01.02.2013.

В случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ последний уплачивает заказчику пени в размере 0,5% от стоимости всех работ за каждый день просрочки до момента окончания выполнения работ (пункт 8 договора).

Приемка выполненных работ осуществляется с подписанием актов о приемке выполненных работ  и справок о стоимости выполненных работ по формам КС-2 и КС-3 (пункт 4 договора).

Во исполнение данного договора истец платежными поручениями от 29.08.2012 № 3027, от 26.11.2012 № 4391, от 07.12.2012 № 4598, от 28.01.2013 № 258 перечислил ответчику 3 328 807 рублей.

Ответчик выполнил работы по строительству дома в пгт. Верхошижемье на сумму 2 549 107 рублей, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат от 08.10.2012 на сумму 396 455 рублей, от 09.11.2012 на сумму 723 924 рубля, от 10.12.2012 на сумму 1 428 728, и сдал их истцу по актам о приемке выполненных работ от 08.10.2012 № 1, от 09.11.2012 № 2, от 10.12.2012 № 3.

Работы на сумму 779 700 рублей  (3 328 807 руб. - 2 549 107 руб.) ответчиком не выполнены, данный факт ответчиком не оспаривается. Указанную сумму истец просил взыскать с ответчика как неосновательное обогащение.

В связи с нарушением ответчиком срока  выполнения работ, истец просил взыскать с ответчика неустойку в сумме 337 870 рублей за период с 02.02.2013 по 27.02.2013.

Также между сторонами 23.08.2012 был заключен договор строительного подряда, согласно которому подрядчик обязался в порядке и сроки, определенные договором, выполнить работы по строительству двухквартирного жилого дома по адресу: Кировская область, Афанасьевский район, пгт. Афанасьево, ул. Строителей, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную в договоре цену.

Перечень строительных работ определен сторонами в сметном расчете, который является приложением № 1 к договору (пункт 1 договора).

Стоимость работ по договору составляет 2 599 000 рублей (пункт 5 договора).

Пунктом 5.1. договора согласован порядок оплаты работ: заказчик уплачивает авансовый платеж в размере 779 700 рублей в течение пяти дней с момента заключения договора; остальная сумма 1 819 300 рублей уплачивается      заказчиком по фактически выполненным работам в течение семи дней с момента    подписания соответствующего акта формы КС-2 о приемке выполненных работ.

Сроки выполнения работ указаны в пункте 7 договора: начало работ      - со дня, следующего за днем заключения договора; окончание работ - 01.12.2012.

Дополнительным соглашением от 26.12.2012 стороны изменили пункт 7      договора, установив срок окончания работ - 10.06.2013.

В случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ последний     уплачивает заказчику пени в размере 0,5% от стоимости всех работ за каждый день просрочки до момента окончания выполнения работ (пункт 8 договора).

Приемка выполненных работ осуществляется с подписанием актов о приемке выполненных работ  и справок о стоимости выполненных работ по      формам КС-2 и КС-3 (пункт 4 договора).

Во исполнение данного договора истец платежными поручениями от      29.08.2012 № 3026, от 10.12.2012 № 4620, от 28.01.2013 № 257 перечислил      ответчику 1 003 381 рубль.

Ответчик выполнил работы по строительству дома в пгт. Афанасьево на      сумму 223 681 рубль, что подтверждается справками о стоимости выполненных      работ и затрат от 02.12.2012 на сумму 166 601 рубль, от 10.01.2013 на сумму      57 080 рублей, и сдал их истцу по актам о приемке выполненных работ от      02.12.2012 № 1, от 10.01.2013 № 2.

05.03.2013 сторонами был подписан акт о приостановлении строительных работ по договору с 05.03.2013 по 25.03.2013 в связи с внесением изменений в проектную документацию.

В дальнейшем ответчик направил истцу еще один акт от 26.03.2013 о      приостановлении строительных работ с 26.03.2013 по 31.05.2013 в связи     с внесением изменений в проектную документацию. Данный акт получен истцом       24.05.2013 и не был им подписан.

Ответчик представил истцу для подписания акт о приемке выполненных работ от 25.03.2013 № 3 на сумму 147 594 рубля, однако данные работы истцом не были приняты, акт не был подписан, поскольку по результатам осмотра объекта 16.04.2013 истцом было выявлено, что строительство дома идет с отступлениями от проекта и согласованного варианта мелкозаглубленного фундамента.

Акт от 25.03.2013 № 3 со стороны истца  не был подписан, так как работы выполнены с нарушением проекта и требований СНиП, о чем ответчик был уведомлен письмами от 15.05.2013 №01/504, от 04.06.2013 №01/608 (т.2, л.д. 32).

Также истец ссылается на Отчет по результатам строительного аудита выполнения работ по строительству указанного объекта, проведенного ООО УК «Строй-аудит», в котором сделан вывод о том, что выполненный объем работ по устройству фундамента жилого дома по адресу: Кировская область, пгт. Афанасьево, ул. Строителей, к оплате не принимать; рекомендовать подрядчику кирпичную кладку цоколя в объеме 8,33 куб.м разобрать, основание фундамента из железобетонных свай в объеме 11.326 куб.м демонтировать.

Поскольку работы на данном объекте в срок, установленный дополнительным соглашением от 26.12.2012 к договору (до 10.06.2013), ответчиком не были выполнены, истец просит расторгнуть данный договор и взыскать с ответчика сумму уплаченного аванса в размере 779 700 рублей (3 328 807 руб. - 2 549 107 руб.) как неосновательное обогащение.

В связи с нарушением ответчиком срока  выполнения работ, истец также просит взыскать с ответчика неустойку в сумме 534 465 рублей за период с  11.06.2013 по 25.07.2013.

В адрес ответчика истцом направлено письмо от 30.07.2013 № 01/862 с      требованием о расторжении указанных договоров, возврате денежных сумм      и уплате пени в срок до 09.08.2013.

Данное письмо было направлено ответчику по почте, что подтверждается почтовой квитанцией от 31.07.2013 и списком почтовых отправлений от 31.07.2013 с почтовым штемпелем,  получено ответчиком 02.09.2013, однако не