Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 по делу n А28-8384/2013. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК),Изменить решение (ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

25 февраля 2014 года

Дело № А28-8384/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2014 года. 

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Тетервака А.В., Щелокаевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Комлевой Н.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – Лямшина С.М., директора; Шиляевой В.Г., действующей на основании доверенности от 11.04.2013,

представителя ответчика – Помаскина К.Б., директора; Агеева В.А., действующего на основании доверенности от 05.08.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Научно-производственный центр «Витрувий» по обследованию, восстановлению и усилению строительных конструкций

на решение  Арбитражного суда Кировской области от 11.10.2013  по делу №А28-8384/2013, принятое судом в составе судьи Горева Л.Н.,

по иску общества с ограниченной ответственностью НПЦ "Витрувий" по обследованию, восстановлению и усилению строительных конструкций (ИНН:4348000776, ОГРН:1034316539663)

к обществу с ограниченной ответственностью Межотраслевой научно-производственный комплекс «Вяткабиопром» (ИНН:4349006788, ОГРН:1034316500558),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью фирма "Градостроитель"; общество с ограниченной ответственностью "СтройКом-Профи";

о взыскании 4 332 530 рублей 05 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственный центр «Витрувий» по обследованию, восстановлению и усилению строительных конструкций (далее – истец, ООО НПЦ "Витрувий") обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к обществу с ограниченной ответственностью Межотраслевой научно-производственный комплекс «Вяткабиопром» (далее – ответчик. ООО МНПК "Вяткабиопром") о взыскании 4 332 530 рублей 05копеек, в том числе 340 239 рублей  задолженности по оплате стоимости работ  по договору генерального подряда от 01.10.2012 №5/3-566, 3 968 304 рублей  20 копеек  убытков  и 23 986 рублей  85 копеек пени.

Решение  Арбитражного суда Кировской области от  11.10.2013 в удовлетворении требований отказано.

ООО НПЦ "Витрувий" с принятым решением  суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, с учетом уточнений, в которой просит решение суда отменить в части  отказа во взыскании 340 239 рублей  задолженности по оплате стоимости работ  по договору, 23 986 рублей  85 копеек пени, 336 380 рублей 20 копеек  убытков, удовлетворить требования истца в указанной части.

По мнению истца, необходимость проведения работ по демонтажу фасада и устранению недостатков подтверждена доказательствами, представленными в материалы дела, работы были выполнены и предъявлены ответчику. Также истцом были выполнены работы по устройству лестниц, предусмотренных технической документацией. Стоимость фактически выполненных работ составляет 340 239 рублей. За просрочку оплаты указанных работ истцом была начислена неустойка по договору в сумме 23 986 рублей  85 копеек.

Истец также указывает, что во исполнение договора генерального подряда им были приобретены материалы на сумму 81 289 рублей 00 копеек, которые не были использованы в связи с прекращением договора, а также истец понес затраты по аренде строительных лесов, необходимых для проведения работ по договору, в сумме 255 091 рубль 20 копеек. Указанные затраты истец считает убытками, подлежащими взысканию с ответчика.  

Также истцом заявлен отказ от исковых требований (с учетом уточнения) о взыскании убытков в сумме 3 631 624 рублей.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу указывает на несогласие с доводами истца, считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

ООО фирма "Градостроитель",  ООО "СтройКом-Профи" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы  в связи с нахождением судьи Малых Е.Г. в отпуске распоряжением председателя Второго арбитражного апелляционного суда от 17.02.2014 произведена замена судьи Малых Е.Г. на судью Щелокаеву Т.А., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы произведено с начала.

В судебном заседании 17.02.2014  на основании статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 14 часов 00 минут 20.02.2014, объявление о чем размещено в установленном порядке на сайте суда.

После перерыва стороны настаивают на своих позициях.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Рассмотрев вышеуказанное заявление истца об отказе от иска в части взыскания 3 631 624 рублей, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

В соответствии со статьями 150 и 151 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом. В случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Отказ истца от иска в части не противоречит закону и иным нормативным актам и не нарушает права других лиц.

На основании изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ истца от иска в части взыскания с ответчика убытков в сумме 3 631 624 рублей.

  В соответствии с  пунктом 3 статьи 269 во взаимосвязи с пунктами 2, 5 статьи 49 и пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене, производство по делу – прекращению в части взыскания 3 631 624 рублей.

Законность решения  Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между  обществом  «Витрувий»  (генподрядчик)  и  обществом «ВЯТКАБИОПРОМ»  (заказчик) подписан договор генерального подряда № 5/3-566 от 01.10.2012 (далее также – договор подряда), согласно которому заказчик поручает, а  генподрядчик  принимает  на  себя  обязательства  по  выполнению  работ  по завершению строительства здания торгового центра непродовольственных товаров по адресу: г. Киров, Нововятский район, ул. Советская / Клубная, дом 14/18 (далее также – здание, объект) в соответствии с технической документацией и сметами (пункт 1.1 договора).

Генподрядчик выполняет указанные в договоре работы в согласованные сторонами сроки в соответствии с графиками на отдельные виды работ. Допускается досрочное выполнение работ. Ориентировочный срок завершения строительства 4 квартал 2013 года (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 1.4. генподрядчик не несет ответственности за работы, принятые заказчиком до момента заключения договора. При выявлении недостатков строительных работ, выполненных до заключения договора, стороны составляют акт выявленных недостатков. Генподрядчик по соглашению с заказчиком устраняет выявленные недостатки строительных работ, выполненных до заключения договора.

Стоимость работ по договору определяется локально-сметными расчетами на отдельные  виды  работ  (приложениями  к  дополнительным  соглашениям)  с уточнением по фактически выполненным объемам работ (пункт 2.1 договора).

Пунктом 2.3. договора предусмотрено, что  расчет за выполненные работы производится заказчиком  за фактически выполненные объемы работ на основании акта о приемке выполненных работ (форма №КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (формы №КС-3) в течение 10 дней со дня подписания сторонами указанных документов путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика.

Согласно пункту 2.4. договора изменение объемов и содержания работ в процессе строительства допускается по письменному согласованию сторон на основании двустороннего акта.

Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что приемка выполненных работ осуществляется заказчиком по акту о приемке выполненных работ (форма №КС-2) и справке о стоимости выполненных работ (формы №КС-3) не позднее 5 рабочих  дней со дня их предъявления генподрядчиком заказчику. Все обоснованные замечания со стороны заказчика должны быть изложены генподрядчику и урегулированы дополнительно в течение 5 рабочих дней. Если в отведенный  заказчику срок заказчик не направил в генподрядчику мотивированный отказ, акт  о приемке выполненных работ (форма №КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (формы №КС-3) считаются подписанными, а работы выполненными.

Из пункта 5.3. договора следует, что за задержку оплаты выполненных работ заказчик уплачивает генподрядчику за каждый день просрочки пени в размере 0,05% стоимости работ.  

После  подписания  договора генерального  подряда  № 5/3-566 от 01.10.2012 комиссией,  состоящей  из представителей заказчика и генподрядчика, было проведено обследование фасада и оконных  блоков  незавершенного  строительством  здания  торгового  центра.  По результатам  обследования  составлен  акт  от  10.10.2012,  в  котором  комиссией отражены выявленные недостатки монтажа оконных блоков и элементов фасада, выполненного до заключения договора подряда третьими лицами,  и сделан вывод о необходимости  демонтажа  металлосайдинга  на  фасаде  в  целях  устранения выявленных  недостатков. 

В  акте  от  26.10.2012  комиссия,  состоящая  из представителей  заказчика  и  генподрядчика,  зафиксировала  факт  демонтажа металлосайдинга на участке фасада здания в осях А-Ж и отразила наличие скрытых дефектов строительства.

Ответчик во исполнение договора подряда передал истцу проектную документацию по объекту, что подтверждается письмом от 29.10.2012 (т.1, л.д. 46).

Также истец письмом от 31.10.2012 запрашивал у ответчика и проектной организации указания по конструкции лестничной       клетки (т.1, л.д. 52).

Письмом от 09.11.2012 ответчику было направлено дополнительное соглашение №2 на ремонт фасада и локальная смета №2, получено им 09.11.2012 (т.1., л.д. 53).

Письмом от 09.11.2012 ответчик предложил истцу для демонтажа фасадов и их устройства с дополнительным утеплением представить акт выявленных недостатков, техническую документацию и графики проведения работ (т.1, л.д. 54).

Также 09.11.2012 истцом был составлен акт о выполнении в период с 18.10.2012 по 09.11.2012 работ  по ремонту и обустройству фасада (т.1, л.д. 75).

Письмом от 12.11.2012 ответчик направил возражение против проведения работ по демонтажу фасадов и  их устройства с дополнительным утеплением при отсутствии графика проведения работ, технической документации и теплотехнических расчетов. Указанное письмо вручено истцу 12.11.2012 (т.1, л.д. 55).

Истец письмом от 14.11.2012 №1/2-834 направил ответчику пояснения (т.1, л.д. 73) и письмом от 14.11.2012 №1/2-833 дополнительное соглашение №2 в новой редакции (т.1, л.д. 56).

В ответ письмом от 19.11.2012 ответчик вновь выразил возражения против проведения работ и отказался подписать акт освидетельствования скрытых работ. Потребовал восстановить демонтированные участки фасада (т.1, л.д. 74).

Письмом от 20.11.2012 истец повторно направил пояснения и просил рассмотреть дополнительное соглашение №2 и локальную смету (т. 1, л.д. 77).

Письмом от 21.11.2012 ответчик возразил против выполнения работ по демонтажу конструкций фасада и его дополнительному утеплению (т. 1, л.д. 78).

Письмом от 20.11.2012 истец направил ответчику дополнительное соглашение №3 на устройство лестничных клеток (т.1., л.д. 79).

Письмом от 26.11.2012 генподрядчик известил заказчика о приостановлении с 15.11.2012 работ на объекте в связи с отсутствием электроэнергии (т.1, л.д. 76).

Письмом от 27.11.2012, полученным истцом 03.12.2012, ответчик предложил расторгнуть договор подряда (т.1, л.д. 88).

Письмом от 30.12.2012 ответчик вновь предложил истцу расторгнуть договор подряда. Указанное письмо получено истцом 30.01.2013 (т.1, л.д. 90).

Истец письмом от 01.02.2013 направил ответчику акты выполненных работ на ремонт фасада и устройство лестниц, указав, что вопрос о расторжении договора может быть решен после оплаты выполненных работ (т.1, л.д. 91).

Указанное письмо с приложенными актами ответчик получил 01.02.2013 (т.1, л.д. 105).

Письмом от 01.02.2013, полученным истцом 12.02.2013, ответчик отказался подписать акты, ссылаясь на нарушение истцом п.п. 2.1, 3.7 договора подряда.

После направления в адрес ответчика письменных претензий, оставленных без ответа, истец обратился с иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что решение  суда подлежит изменению исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По смыслу статьи 720 ГК РФ факт исполнения подрядчиком обязательства по выполнению работ подтверждается актом сдачи-приемки работ, подписанным сторонами.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1 статьи 753 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются