Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.12.2013 по делу n А28-2604/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

23 декабря 2013 года

Дело № А28-2604/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2013 года. 

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляковой С.Г.

судей Малых Е.Г., Тетервака А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шмыриной А.М.,

при участии в судебном заседании представителей сторон:

от истца – по доверенности Сысуевой Ю.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая  компания № 5»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 27.09.2013 по делу № А28-2604/2013, принятое судом в составе судьи Малышевой М.В.

по иску открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 5» (ИНН: 2128701733, ОГРН: 1052128030954)

к обществу с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительная компания «Высотник» (ИНН: 6646007001, ОГРН: 1026602054687)

об обязании устранить недостатки  и о взыскании 2 944 164 руб. 44 коп.,

установил:

открытое акционерное общество «Территориально генерирующая компания № 5» (далее – истец, ОАО «ТКГ-5») обратилось в Арбитражный суд Кировской области к обществу с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительная компания «Высотник» (далее – ответчик, ООО «РСК «Высотник») с иском (с учетом уточнения) о взыскании неустойки за просрочку исполнения договорных обязательств в сумме 1 693 685 руб. 99 коп., а также об обязании ответчика в срок с 01.07.2014 по 31.07.2014 выполнить ремонт недостатков железобетонной дымовой трубы № 1, расположенной на территории Кировской ТЭЦ-4 по адресу: г.Киров, ул. Луганская, корп. 1, принадлежащей филиалу ОАО «ТГК-5» «Кировский», выявленных в период гарантийного срока:

- сливов стеклопластикового ствола на стыках царг на отметках плюс 40.000 м, 50.000 м, 60.000 м., 68.400 м;

- деформаций нижних торцов  царг на стыках №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6;

- вздутия внутреннего слоя царг № 16 и № 24.

Правовым основанием заявленных требований истец указал статьи 309, 310, 721, 722, 723, 724, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 27.09.2013 (с учетом определения суда от 27.09.2013) исковые требования удовлетворены частично, ООО «РСК «Высотник» обязано в срок с 01.07.2014 по 31.07.2014 выполнить ремонт недостатков железобетонной дымовой трубы № 1, расположенной на территории Кировской ТЭЦ-4 по адресу: г.Киров, ул. Луганская, корп. 1, принадлежащей филиалу ОАО «ТГК-5» «Кировский», выявленных в период гарантийного срока: сливов стеклопластикового ствола на стыках царг на отметках плюс 40.000 м, 50.000 м, 60.000 м., 68.400 м; деформаций нижних торцов  царг на стыках №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6; вздутия внутреннего слоя царг № 16 и № 24. С ООО «РСК «Высотник» в пользу ОАО «ТГК-5» взыскана неустойка в сумме 25 000 руб., а также расходы по уплате госпошлины в сумме 6 984 руб. 36 коп. Во взыскании пени в сумме 1 524 845 руб. 02 коп. отказано. В связи с уменьшением размера исковых требований ОАО «ТГК-5» возвращена госпошлина 7 783 руб. 96 коп.

Не согласившись с принятым решением, истец ОАО «ТГК-5» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части подлежащих взысканию с ООО «РСК «Высотник» в пользу ОАО «ТГК-5» пени в размере 25 000 руб. отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования истца в размере 168 840 руб. 97 коп., госпошлины – пропорционально заявленному размеру пени; взыскать с ООО «РСК «Высотник» в пользу ОАО «ТГК-5» сумму госпошлины, уплаченной в связи с подачей апелляционной жалобы в размере 2 000 руб.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что судом допущено неправильное применение норм материального права, выразившихся в неправильном истолковании положений закона, регламентирующих спорные взаимоотношения сторон. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что ответчиком принимались необходимые меры для надлежащего исполнения обязательств до момента обращения истца с соответствующими требованиями в суд. Суд первой инстанции, обосновывая свои выводы об уменьшении размера неустойки, руководствовался отсутствием доказательств со стороны истца о том, что у него из-за нарушения ответчиком договорных обязательств имеются последствия, соразмерные установленной  договором ответственности, при этом пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации не предполагает  подобное доказывание со стороны истца. Ответчик при заключении договора не выступало с инициативой пересмотреть положения договора об ответственности, было согласно со всеми пунктами договора, в том числе и с положениями об ответственности. Истец не стремился к намеренному завышению размера неустойки, а определил её в полном соответствии с договором до момента вынесения решения суда. Кроме того, ответчиком не представлено никаких доказательств, которые являлись бы основанием для снижения неустойки ниже однократной  учетной ставки Банка России, суд не принял это во внимание и, несмотря на это, уменьшил размер неустойки.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 27.09.2013 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик явку представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 123, пунктами 3, 5 статьи 156, пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба заявителя рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, то есть только в части взысканной суммы неустойки. В остальной части судебное решение не обжаловано, в связи с чем пересмотру в порядке апелляционного производства не подлежит.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

15.04.2010 между истцом (заказчиком) и ответчиком (генеральным подрядчиком) заключен договор подряда № 361/036/2010 на капитальное строительство с предоставлением материалов генеральным подрядчиком, по условиям которого генеральный подрядчик обязался в предусмотренный пунктом 3.1 настоящего договора срок выполнить работы по объекту «Техническое перевооружение дымовой трубы № 1 Кировской ТЭЦ-4» для нужд филиала ОАО «ТГК-5» «Кировский» собственными силами и средствами и/или силами и средствами субподрядных организаций, с использованием своих оборудования и материалов в соответствии с условиями договора, техническим заданием (приложение № 1 к договору), сводной сметой (приложение № 2 к договору), графиком производства работ (приложение № 3 к договору), а заказчик обязался создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ по строительству объекта, принять их результат в установленном порядке и оплатить обусловленную договором цену. Адрес объекта: г. Киров, ул. Луганская, 51 (производственная площадка: Кировская ТЭЦ-4). Исполнение настоящего договора заказчик осуществляет в лице своего филиала ОАО «ТГК-5» «Кировский» (раздел 1 договора).

Стоимость поручаемых генеральному подрядчику работ по строительству объекта составляет 52 762 803 руб. 55 коп. (пункт 2.1 договора).

Сроки выполнения работ указаны в пункте 3.1 договора: начало работ – 15.04.2010, окончание работ – 30.09.2010.

Отдельные виды работ выполняются в сроки, определенные графиком производства работ (приложение № 3).

Сдача-приемка выполненных работ производится путем подписания сторонами актов (формы КС-2, КС-3) (раздел 10 договора).

Разделом 8 договора установлена гарантия качества.

Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполняемые генеральным подрядчиком по договору (пункт 8.1 договора).

Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается на период с 15.04.2010 по 30.09.2013 (пункт 8.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 30.08.2011 № 1).

Если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты (недостатки, недоделки и т.п.), то генеральный подрядчик обязан их устранить за свой счет в согласованные сторонами сроки. Гарантийный срок в этом случае продлевается на срок устранения дефектов. Если срок для устранения дефектов (недостатков, недоделок и т.п.) не будет согласован сторонами, то дефекты должны быть устранены генеральным подрядчиком в течение 15 дней с момента получения от заказчика соответствующего уведомления, если более длительный срок не будет вызван характером работ (пункт 8.3 договора).

Пунктом 11.4 договора стороны установили, что за нарушение указанных в пункте 8.3 договора сроков устранения дефектов генеральный подрядчик выплачивает по письменному требованию заказчика неустойку в размере 0,01% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Пунктом 14.1 договора установлено, что споры и разногласия, возникающие из настоящего договора или в связи с  ним, в том числе касающиеся его выполнения, нарушения его условий, прекращения или действительности рассматриваются с обязательным соблюдением досудебного претензионного порядка. Срок рассмотрения претензии – 30 дней с даты получения претензии.

Работы, предусмотренные договором, были выполнены ответчиком и сданы истцу, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), и оплачены истцом в полном объеме.

В 2011 году (в период гарантийного срока) при проведении обследования строительных конструкций железобетонной трубы № 1 ООО «КостромаДиагностик» были выявлены дефекты, вызванные некачественным выполнением строительно-монтажных работ, требующие устранения, указанные в пункт 9 «Выводы и рекомендации» Технического отчета № 11У/2011 (17.2011/0054) от 12.07.2011.

Письмами от 14.07.2011, от 22.03.2012, от 03.04.2012, от 17.05.2012, 17.07.2012  в адрес ответчика истцом были направлены письма с требованием об устранении дефектов на дымовой трубе. Дефекты были частично ответчиком устранены.

19.07.2012 истец направил ответчику претензию № 28-11-71 об оплате неустойки и устранении выявленных дефектов в течение 15 календарных дней с даты получения претензии.

Претензия получена ответчиком 04.09.2012, что подтверждается почтовым уведомлением.

Претензия ответчиком не была исполнена, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (исполнитель) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Взыскание