Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.11.2008 по делу n А28-9709/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

органом составлен протокол от 31.07.2008 № 105 (л.д.21), в котором зафиксировано, что на момент проверки в закусочной «Кедр» на витрине с ценником в реализации находилась водка  «Старорусская» (производитель ООО «РУС-АЛКА», Россия, 361404, КБР, Чегемский район, с. Чегем-II, ул. Ленина, 216)  в бутылках емкостью 0,5л., крепостью 40 % об., по цене  65 рублей, с осадком или посторонними включениями в содержимом в количестве 36 бутылок.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.  Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол.

Из содержания протокола осмотра от 31.07.2008 следует, что осмотр произведен в присутствии двух понятых и представителя юридического лица – продавца Федоровой Н.А., в протоколе содержатся все необходимые сведения. В протоколе осмотра указано, что продавец Федорова Н.А. от подписи в протоколе отказалась.

В рассматриваемой ситуации в осмотре участвовали продавец, являющийся иным представителем юридического лица, что прямо предусмотрено в части 4 статьи 27.8 КоАП РФ,  и не заинтересованные в исходе дела лица (понятые), которые удостоверили своей подписью в протоколе факт совершения указанного процессуального действия и обнаруженные при осмотре обстоятельства. В судебном заседании суда апелляционной инстанции нашел подтверждение тот факт, что в качестве понятых при осмотре участвовали не заинтересованные лица (Кожинова Е.В. была приглашена с улицы и Охотников В.А. – водитель). Возражений по содержанию протокола осмотра от ООО «Талисман» не поступило.

Из  письменной позиции ООО «Талисман», представленной в материалы дела (л.д. 53-56), следует, что со слов продавца Федоровой Н.А., протокол осмотра от 31.07.2008 в ее присутствии не составлялся, от подписи она не отказывалась. Те же доводы подтвердили представители Общества в суде апелляционной инстанции.

Однако, указанные утверждения представителей Общества опровергаются совокупностью имеющихся в деле доказательств. В частности 31.07.2008 от  продавца закусочной «Кедр» ООО «Талисман» Федоровой Н.А. были получены объяснения (л.д. 27), в которых она указала, что водка «Старорусская» была привезена 09.07.2008 в количестве 50 ящиков со склада ООО «Талисман». Факт составления протокола осмотра в ее отсутствие Федорова Н.А. в объяснениях не отразила. Из письменной позиции Общества (л.д. 53), объяснительной продавцов без даты, представленной в суд первой инстанции (л.д. 67) следует, что продавец Федорова Н.А. при проведении проверки алкогольной продукции в закусочной «Кедр» 31.07.2008 и при проведении осмотра водки «Старорусская» присутствовала, в ее присутствии  проверяющие заявили, что водка мутная. В протоколе изъятия от 31.07.2008 Федорова Н.А. расписалась.

Представители ИФНС в суде апелляционной инстанции пояснили, что приехавшая в закусочную при проведении проверки директор Общества запретила продавцам расписываться в документах. В дальнейшем, не дожидаясь окончания проверки, директор уехала.

В силу части 6 статьи 27.8 КоАП РФ в случае отказа представителя юридического лица от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Факт составления протокола осмотра от 31.07.2008 в присутствии продавца Федоровой Н.А. и отказа ее от подписи в протоколе зафиксирован письменно в протоколе в присутствии понятых.

Таким образом, доводы Общества о том, что продавец Федорова Н.А. не присутствовала при составлении акта осмотра от 31.07.2008, апелляционным судом отклоняются.

В рассматриваемом случае факт наличия в 36 бутылках водки «Старорусская» посторонних включений установлен посредством визуального осмотра, зафиксирован в протоколе от 31.07.2008 № 105 и в протоколе об административном правонарушении от 04.09.2008, являющихся доказательствами по делу.

Протокол об административном правонарушении от 04.09.2008 был составлен в присутствии законного представителя Общества, данный факт Обществом не оспаривается.

Учитывая нормы статей 26.2 и 27.8 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что протокол осмотра помещения, вещей, документов от 31.07.2008 № 105 и протокол об административном правонарушении от 04.09.2008, составленный в присутствии директора Общества, являются надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении.

Согласно статье 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что установленные судом первой инстанции отсутствие доказательственной силы заключения экспертизы, нарушения по обеспечению сохранности изъятой алкогольной продукции, не позволяющие исключить сомнения в том, что экспертиза была проведена именно в отношении продукции Общества, не свидетельствуют об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 6.14 КоАП РФ, выразившегося в обороте (розничной продаже, выставлении на витрину на реализацию с ценником) алкогольной продукции, не соответствующей требованиям государственных стандартов, санитарным правилам и гигиеническим нормативам. 36 бутылок водки «Старорусская» с осадком, посторонними включениями в содержимом находились на реализации в закусочной «Кедр» и были непосредственно обнаружены проверяющими при осмотре.  

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, однако данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае Общество имело возможность для соблюдения законодательства, регулирующего оборот алкогольной продукции, однако не приняло все зависящие от него меры по его соблюдению. В частности, наличие в 36 бутылках водки «Старорусская» посторонних включений свидетельствовало, что по органолептическим показателям (внешнему виду) водка не соответствовала требованиям ГОСТ Р 51355-99 и СанПиН 2.3.2.1078-01.

Для установления наличия в бутылках с алкогольной продукцией посторонних включений не требовалось проведения лабораторных исследований (использования специальных познаний), достаточно органолептических показателей (внешнего вида, цвета, консистенции).

Ссылка представителя Общества на то, что сам факт назначения экспертизы свидетельствует о необходимости ее проведения, апелляционным судом отклоняется, поскольку при проведении экспертизы проверяется соответствие алкогольной продукции требованиям ГОСТ Р 51355-99 и СанПиН 2.3.2.1078-01 не только по внешнему виду, но и по другим показателям (химическому составу и другим). В рассматриваемом случае алкогольная продукция не соответствовала требованиям ГОСТ Р 51355-99 по внешнему виду (наличие посторонних включений), для установления чего было достаточно органолептических показателей, специальных познаний не требовалось.

В силу части 1 статьи 22 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» юридические лица, осуществляющие деятельность по изготовлению и обороту пищевых продуктов обязаны организовывать и проводить производственный контроль за их качеством и безопасностью, соблюдением требований нормативных и технических документов к условиям изготовления и оборота пищевых продуктов, материалов и изделий.

Посторонние включения были обнаружены проверяющими при визуальном осмотре, в силу чего Общество должно было установить наличие посторонних включений и не допускать оборот алкогольной продукции, не соответствующей установленным требованиям. Однако Общество самостоятельно продукцию из оборота не изъяло.

При этом, наличие документации, подтверждающей качество алкогольной продукции не освобождает продавца от обязанности осуществлять контроль за качеством продукции (проверять возможные изменения качественных характеристик) в процессе хранения и реализации.

Суд апелляционной инстанции, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что налоговым органом в отношении 36 бутылок водки «Старорусская», находившихся на реализации с осадком и посторонними включениями, что зафиксировано в протоколе осмотра от 31.07.2008, доказан факт нахождения у Общества в обороте алкогольной продукции, не соответствующей требованиям государственных стандартов, санитарным правилам и гигиеническим нормам. Данная алкогольная продукция не может находиться в обороте.

В отношении иной алкогольной продукции, находившейся в закусочной «Кедр» в количестве 640 бутылок, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налоговым органом не доказан факт нахождения продукции в незаконном обороте (в протоколе осмотра не зафиксировано наличие посторонних включений во всех 676 бутылках, находившихся в закусочной; в протоколе изъятия не отражено, что изъятая продукция упакована, опечатана, передана на хранение; проведение экспертизы в отношении образцов, отобранных именно из изъятой продукции, не доказано).

Таким образом, Общество подлежит привлечению к административной ответственности по статье  6.14 КоАП РФ за оборот алкогольной продукции, не соответствующей требованиям государственных стандартов, санитарным правилам и гигиеническим нормативам (36 бутылок водки «Старорусская» с посторонними включениями).

С учетом требований статей 4.2, 4.3. КоАП РФ наказание назначается в минимальном размере в пределах санкции статьи закона.

Доводы Общества, заявленные в суде первой инстанции,  о нарушении срока составления протокола об административном правонарушении судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

В соответствии с положениями статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.

В силу частей 5, 6 статьи 28.7 КоАП РФ срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца. По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении, либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае определением от 31.07.2008 № 229 было возбуждено дело об административном правонарушении  в отношении ООО «Талисман». В данном определении указано о проведении административного расследования.  Определением от 29.08.2008 срок административного расследования в отношении ООО «Талисман» продлен до 30.09.2008, что не противоречит требованиям части 5 статьи 28.7 КоАП РФ. Протокол об административном правонарушении составлен 04.09.2008, то есть в установленные законом сроки. При этом, составление протокола об административном правонарушении в течение срока административного расследования не свидетельствует о нарушении прав и законных интересов Общества и не является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Доводы Общества об отсутствии полномочий на участие в проверке у сотрудника ОВД по Яранскому района Цапаевой О.Г. опровергаются имеющимся в материалах дела решением №42 о проведении проверки от 31.07.2008 (л.д.20) и Планом мероприятий по проведению межведомственных проверок на 2008 год (л.д. 66). Из справки ОВД по Яранскому району от 18.09.2008 (л.д.68), на которую ссылается Общество, следует лишь то, что распоряжений на проверку закусочной «Кедр» от ОВД по Яранскому району не давалось. В то же время, материалы дела показывают, что проверка проведена на основании решения МИФНС России №5 по Кировской области с участием инспектора БППРиАЗ ОВД Яранского района Цапаевой О.Г.

Доводы Общества об отсутствии полномочий налогового органа на проведение проверки в сфере оборота алкогольной продукции, составление протокола об административном правонарушении, проведение административного расследования, правомерно отклонены судом первой инстанции  со ссылкой на статью 28.3 КоАП РФ, статьи 2, 23 Закона о государственном регулировании оборота алкогольной продукции, пункты 1, 5.13 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации  от 30.09.2004 № 506. Апелляционный суд соглашается с правовой оценкой, данной судом первой инстанции указанным доводам Общества.

Ссылка Общества в отзыве на апелляционную жалобу на проведение налоговым органом проверки закусочной «Кедр» при отсутствии решения о проведении проверки, опровергается имеющимся в деле решением от 31.07.2008 № 42 о проведении проверки (л.д.20).

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что при проведении проверки, составлении протокола осмотра помещений, территорий, вещей, документов от 31.07.2008 №105, составлении протокола об административном правонарушении от 04.09.2008 нарушений требований закона, превышения полномочий со стороны налогового органа допущено не было, факт оборота алкогольной продукции, не соответствующей требованиям государственных стандартов, санитарным правилам налоговым органом установлен и подтвержден надлежащими в смысле статей 26.2, 27.8 КоАП РФ, 67, 68 АПК РФ доказательствами, вина ООО «Талисман» в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 6.14 КоАП РФ, установлена, в силу чего, Общество подлежит привлечению к административной ответственности.

Поскольку в силу статьи 6.14 КоАП РФ объектом противоправного посягательства являются требования государственных стандартов, санитарных правил и гигиенических нормативов, соблюдение которых направлено на охрану здоровья, благополучие населения, в том числе на защиту прав потребителей, срок давности для привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей в настоящем