Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.11.2013 по делу n А82-16092/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

08 ноября 2013 года

Дело № А82-16092/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2013 года. 

Полный текст постановления изготовлен 08 ноября 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуреевой О.А.,

судей Кобелевой О.П., Сандалова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Комарицыной О.В.,

при участии в судебном заседании представителей ответчика:

Малафеевского С.А., действующего на основании доверенности от 18.10.2013,

Ригина В.А., действующего на основании доверенности от 18.10.2013,

Трудова Ю.Н., действующего на основании доверенности от 18.10.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт социально-экономического развития территорий Российской академии наук

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 23.07.2013 по делу № А82-16092/2012, принятое судом в составе судьи Дмитриевой В.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Новые технологии связи» (ОГРН: 1097606005826, г.Ярославль)

к Федеральному государственному бюджетному учреждению науки Институт социально-экономического развития территорий Российской академии наук (ОГРН: 1023500875683, г.Вологда)

с участием в деле третьего лица открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (ИНН: 7713076301, г.Москва)

о взыскании 532533 руб. 56 коп.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Новые технологии связи» (далее ООО «Новые технологии связи», истец) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д. 183), к Федеральному государственному бюджетному учреждению науки Институт социально-экономического развития территорий Российской академии наук (далее ФГБУ ИСЭРТ РАН, ответчик) о взыскании 530405 руб. 13 коп., в том числе 425686 руб. 30 коп. задолженности по договору от 14.03.2011 об оказании услуг междугородной/международной телефонной связи, 104718 руб. 83 коп. неустойки. Кроме того, истцом заявлено требование о возмещении расходов на оплату услуг представителя в размере 50000 руб.

Исковые требования основаны на условиях договора № 00D#8170188 от 14.03.2011 об оказании услуг междугородной/международной телефонной связи, положениях статей 309, 310, 781 Гражданского кодека Российской Федерации и мотивированы неисполнением ответчиком обязательства по оплате оказанных истцом услуг.

Определением суда от 26.03.2013 к участию в деле в качестве лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее ОАО «Вымпел-Коммуникации», третье лицо).

Решением суда от 23.07.2013 с ответчика в пользу истца взыскано 425686 руб. 30 коп. задолженности, 104718 руб. 83 коп. неустойки, 20000 руб. в возмещение расходов на оплату услуг представителя.

Ответчик, не согласившись с принятым по делу решением, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на неполное выяснение фактических обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. По мнению апеллянта, судом не дана должная оценка доводам ответчика о надлежащем исполнении им своих обязательств по защите оборудования от несанкционированного доступа. Обращает внимание суда на наличие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что несанкционированный доступ к телефонному серверу произошел путем многократных попыток входа в систему регистрации. Указание суда на то, что для надлежащей защиты оборудования ответчика является обязательным привлечение специализированной организации к его настройке, податель жалобы считает необоснованным. Ответчик полагает, что с учетом несанкционированного доступа и увеличением трафик  в денежном выражении  со 100 рублей до 150000 рублей в день истец мог потребовать от Института (на основании статьи 312 Гражданского кодека Российской Федерации) доказательства принятия услуг непосредственно абонентом или уполномоченным им на это лицом; ввиду непредъявления обществом «Новые технологии связи» таких требований, последнее несет риск последствий неосуществления данных действий.

Истец, третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу с доводами заявителя не согласны, просят оставить оспариваемое ответчиком решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Истец, третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей истца, третьего лица.

В ходе рассмотрения настоящего дела в порядке апелляционного производства в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Пуртовой Т.Е. в рассмотрении настоящего дела произведена замена ее на судью Кобелеву О.П., о чем председателем суда вынесено распоряжение от 31.10.2013 № 459-р.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 23.07.2013 по настоящему делу проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, заслушав заявителей в судебном заседании, Второй арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о наличии правовых оснований для отмены оспариваемого ответчиком судебного акта.

Предметом иска по настоящему делу является требование о взыскании задолженности за оказанные ответчику услуги по оказанию услуг междугородной/международной телефонной связи по договору № 00D#8170188 от 14.03.2011, в период с 08.03.2012 по 10.03.2012 и договорной неустойки.

В обоснование заявленных требований истец суду представил: договор № 00D#8170188 от 14.03.2011 об оказании услуг междугородной/международной телефонной связи, счет № 00D№26514 от 31.03.2012, счет-фактуру № 00D№26514 от 31.03.2012, детализацию звонков за спорный период, претензию № 45 от 17.10.2012 (л.д. 13-18, 29-49, 51).

В соответствии с частью 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

На основании части 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Возражая против иска, ответчик суду представил: отзыв на иск, постановление о возбуждении уголовного дела № 12021010 от 19.04.2012, постановление о признании потерпевшим от 15.05.2012 по уголовному делу № 12021010, справку об исследовании от 11.09.2012 № 806 МВД России УМВД России по Вологодской области экспертно-криминалистический центр (л.д. 124-125, 126, 129, 130-132).

Из указанных доказательств (постановление о возбуждении уголовного дела № 12021010 от 19.04.2012, постановление о признании потерпевшим от 15.05.2012 по уголовному делу № 12021010) следует, что в период времени с 08.03.2012 по 10.03.2012 неустановленное лицо, имея преступный умысел на причинение имущественного вреда Институту, умышленно, путем несанкционированного доступа к телефонному серверу IP-телефонии, выразившимся в создании новых SIP-акаутов, произвело модификацию компьютерной информации, при которой телефонный сервер стал шлюзом для совершения международных телефонных звонков, через сеть Интернет с IP-адресов, принадлежащих провайдерам Египта, осуществило несколько тысяч вызовов в африканские страны с общим временем более 300 часов, причинив тем самым Институту материальный ущерб на общую сумму 425686 руб. 30 коп.

Согласно справке экспертно-криминалистического центра от 11.09.2012 № 806 в ходе исследования системного блока Института установлено, что на накопителях на жестких магнитных дисках в файлах «secure», «secure.1» обнаружена информация об удачных попытках входа в систему регистрации под пользователем «root» с IP-адресов 192.168.22.1, 192.168.22.64, 192.168.22.243, 192.168.22.100 в файлах «secure.2», «secure.3» обнаружена информация о многократных неудачных попытках входа в систему регистрации под пользователем «root». На накопителях на жестких магнитных дисках в файле «Master.csv» каталога «var/log/asterisk/cdr-crv/» обнаружена информация о международных телефонных звонках пользователей программного продукта «Аsterisk», информации с каких IP устанавливались указанные соединения не обнаружено.

Ответчик в апелляционной жалобе настаивает на том, что спорными услугами не пользовался, все вызовы производились непрерывно не с пользовательского оборудования Института. При этом 8,9,10 марта 2012 были выходными днями, помещение было закрыто.

Возражая против доводов ответчика, истец и третье лицо указывают на то, что зона ответственности оператора услуг телефонной связи не может распространяться на абонентское оконченное оборудование пользователя; вопросы безопасности оборудования связи средств связи от несанкционированного доступа к ним лежит на ответчике.

Суд апелляционной инстанции данные доводы находит необоснованными.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 54 Закона о связи оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг. Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Следовательно, законодатель установил обязанность заказчика оплачивать оказанные только ему услуги.

В силу пункта 3 статьи 7 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 N 126-ФЗ (далее Закон о связи) операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи и сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи). Соответствующие требования содержат Правила охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства Российской от 09.06.1955 № 578.

Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 установлена обязанность абонента, получающего услуги доступа к информационным сетям информационно-телекоммуникационных сетей, принимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения (пунктом 28 Правил).

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 14 этих Правил на оператора связи возложена обязанность предоставить абоненту необходимую для заключения и исполнения договора информацию, включающую в себя, в частности, перечень принимаемых на добровольной основе дополнительных обязательств оператора перед абонентом (описание мер, препятствующих распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации, ответственность оператора телематических услуг связи перед абонентом за действие или бездействие, способствующее распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации).

Из смысла и содержания указанных норм права следует, что меры по защите предоставленных абоненту каналов связи и оборудования от воздействия вредоносного программного обеспечения возложены как на абонента, так и на оператора связи.

Согласно пункту  2 приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 N 1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации» (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008) операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

В силу приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67 «О введении в действие технических требований», утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга «подозрительной» сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, «необычного» роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской