Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.10.2013 по делу n А17-4416/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

доводы ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для назначения повторной экспертизы в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По мнению ответчика, заключение эксперта от 30.05.2013 не содержит вывода по вопросу о том, соответствует ли толщина универсального эластичного покрытия на основе резиновой крошки (грануляра) целевому использованию площадки, указанному в муниципальном контракте от 19.07.2012 (для игры в минифутбол, баскетбол, гандбол, волейбол, теннис).

Данный вопрос был поставлен на разрешение эксперту согласно определению о назначении экспертизы. Выводы эксперта, изложенные в заключении, действительно не содержат ответа на данный вопрос.

Вместе с тем, в экспертном заключении исследован вопрос о том, позволяет ли состояние покрытия на момент проведения экспертизы осуществлять эксплуатацию объекта в летний и зимний период как многофункциональной спортивной площадки, предназначенной для игровых видов спора: минифутбол, баскетбол, гандбол, волейбол, теннис. Проанализировав результаты исследований по остальным вопросам, эксперт пришел к выводу о невозможности эксплуатации объекта для данной цели.

Таким образом, экспертом выявлены и обоснованы дефекты спортивного покрытия, исключающие его эксплуатацию и требующие полной замены покрытия, что исчерпывающе отвечает на вопрос о степени пригодности к эксплуатации результата работ, выполненных ответчиком. Допущенное отступление не влияет на полноту и обоснованность выводов эксперта в целом.

Довод ответчика о том, что толщина предоставленных для исследования фрагментов покрытия, разнящаяся от 9 до 14 мм, определена экспертом не инструментальным методом, а лишь визуальным осмотром, также не может быть принят во внимание.

В исследовательской части заключения эксперта по вопросам №1, 2, 3, 6, 7, 8, 10 эксперт указывает, что в ходе исследования представленных фрагментов их толщина установлена путем замера образцов. Результаты замеров представлены в экспертном заключении. Технические средства, применяемые при измерении толщины образцов, действительно не названы в заключении эксперта.

Тем не менее, отсутствие ссылки на прибор, использованный для измерения толщины образцов, не является основанием для признания заключения эксперта необоснованным и проведения повторной экспертизы. Неопределенность в вопросе об использованных измерительных приборах ответчик имел возможность устранить путем заявления ходатайства о допросе эксперта применительно к статье 86 АПК РФ.

Ссылка ответчика на Свод правил 31-112-2004 «Физкультурно-спортивные залы» как обоснование возражений том, что причиной выявленных дефектов явилась ошибка в техническом задании, а также о том, что данные правила не содержат требований использования специального промежуточного слоя (праймера) не может быть принята во внимание, поскольку указанные правила предусмотрены для использования в закрытых залах (пункт 1.6.), а также в силу пункта 1.5. неприменимы при проектировании залов образовательных учреждений (детских дошкольных и общеобразовательных). Отсутствие в заключении эксперта ссылки на нормы данных правил не влечет необоснованность его выводов.

Доводам ответчика о его неизвещении о времени проведения экспертного исследования спортивной площадки дана надлежащая правовая оценка в оспариваемом решении суда. Действующим законодательством не предусмотрено, что суд или эксперт обязаны извещать стороны о времени и месте проведения экспертизы и обеспечивать их присутствие при производстве экспертизы. Пропуск срока проведения экспертизы, на который указывает ответчик в апелляционной жалобе, не имеет значения для оценки заключения в качестве доказательства.

Ссылаясь на то, что представленные на экспертное исследование образцы покрытия являются ненадлежащими доказательствами, поскольку получены в отсутствие представителя ответчика, также подлежит отклонению.

Согласно пункту 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

В силу пункта 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Таким образом, при рассмотрении судом вопроса о назначении экспертизы ответчик не был лишен возможности мотивированно возражать против экспертного исследования представленных истцом образцов покрытия, представить иные объекты для исследования, ходатайствовать об их изъятии в ходе совместного осмотра объекта сторонами спора или непосредственно в ходе проведения экспертизы. Указанными возможностями ответчик не воспользовался, неотносимость представленных образцов покрытия к объекту исследования не доказал.

Довод ответчика о том, что акты осмотра спортивной площадки от 20.09.2012, 16.11.2012 являются недопустимыми доказательствами не может быть принят во внимание, поскольку недостатки в выполненной ответчиком работе подтверждаются  материалами  дела, основания для переоценки  выводов  суда  первой  инстанции у суда  апелляционной инстанции отсутствуют.

Ссылка ответчика на отсутствие у истца права возражать о ненадлежащем качестве работ, поскольку истец был вправе осуществлять надзор и контроль за их ходом, не обоснован, поскольку доказательства обнаружения истцом дефектов в процессе выполнения работ, о которых последний не заявлял ответчику, в материалы дела не представлены.

Также суд отклоняет указание ответчика на неисполнимость оспариваемого решения, поскольку пропуск установленного в решении срока устранения недостатков работ об этом не свидетельствует.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы об отмене решения суда и ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, последним не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в связи с принесением апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской  Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 09.07.2013 по делу №А17-4416/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТехноКом» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

         Председательствующий                                                   А.В. Тетервак

         Судьи                                                                                             Е.Г. Малых

                                                                                                     А.Б. Савельев