Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2008 по делу n А31-10/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

                                                      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610017, г. Киров, ул. Молодой Гвардии, 49, http://www.2aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

  16  июля 2008 года                                                                       Дело № А31-10/2008-20

            Второй  арбитражный  апелляционный  суд в составе:

председательствующего  судьи Перминовой Г.Г.

судей  Лысовой Т.В., Караваевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания  судьей  Перминовой Г.Г.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  открытого акционерного общества «Газпромтрубинвест»

на решение Арбитражного суда Костромской области от 08.05.2008г. по делу №А31-10/2008-20, принятое судом в составе судьи Мофа В.Д,

по заявлению открытого акционерного общества «Газпромтрубинвест»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Волгатрубопрофиль», муниципальное предприятие «Коммунальщик», пожарная часть по охране города Волгореченска

о признании решения недействительным,

установил:

 открытое акционерное общество «Газпромтрубинвест» (далее – заявитель, ОАО «Газпромтрубинвест», Общество) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – ответчик, УФАС, Управление) (с учетом дополнений т. 2 л.д.35) о признании недействительным решения № 1837/04 от 21.11.2007г. об отказе в исключении заявителя из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

Решением суда первой инстанции от 08.05.2008г. в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить оспариваемое решение и принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя жалобы оснований для отказа в удовлетворении заявленного требования у суда первой инстанции не имелось.

В обоснование доводов жалобы апеллянт ссылается на то, что при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, обеспечивающие состязательность судопроизводства, равенство и равноправие сторон. Заявитель считает, что судом первой инстанции  нарушены его процессуальные права, закрепленные в статье 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности, право задавать вопросы другим участникам процесса, участвовать в исследовании доказательств, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, представлять доказательства.

По мнению заявителя, аналитический отчет составлен антимонопольным органом с нарушением законодательства, соответственно, нормативный правой акт, принятый на основании аналитического отчета должен быть признан несоответствующим требованиям законодательства.

Общество в апелляционной жалобе обращает внимание апелляционного суда на то, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство заявителя о проведении экспертизы товарного рынка, поскольку общество утверждало, что доля ОАО «Газпромтрубинвест» на локальном рынке товара «тепловая энергия» равна «0», в связи с чем, общество подлежало исключению из реестра.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу ОАО «Газпромтрубинвест» опровергло доводы жалобы, просит оставить жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле,  в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

          В соответствии с частями 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

От заявителя жалобы в апелляционный суд поступило ходатайство в котором ОАО «Газпромтрубинвест», руководствуясь статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полагает необходимым задать антимонопольному органу изложенные в ходатайстве вопросы.

В соответствии со статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) лица, участвующие в деле, имеют право участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса.

В силу части 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

При неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие (часть 3 статьи 156 АПК РФ).

При этом, в силу части 2 статьи 200 АПК РФ неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела, если суд не признал их явку обязательной.

Принимая во внимание, что лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, ходатайство ОАО «Газпромтрубинвест» приобщено к материалам дела.

Законность решения Арбитражного суда  Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

          Как видно из материалов дела и  установлено судом первой инстанции, 02.12.2004г. УФАС по Костромской области приказом  № 103  включило ОАО «Газпромтрубинвест» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке отдельного товара долю более 35 процентов по товарной границе «передача тепловой энергии» в географических границах прохождения тепловых сетей в пределах территории ОАО «Газпромтрубинвест», ООО «Волгатрубопрофиль», МП «Коммунальщик», ВПЧ-35.

           Не согласившись с вышеуказанным приказом Управления, ОАО «Газпромтрубинвест»  оспорило его  арбитражном суде.

            11.10.2006г. решением Арбитражного суда Костромской области по делу №А31-780/2006-7 в удовлетворении требования о признании незаконным приказа УФАС по Костромской области от 02.12.2004г. открытому акционерному обществу  «Газпромтрубинвест» отказано. Указанное решение Арбитражного суда Костромской области от 11.10.2006г. по делу №А31-780/2006-7 вступило в законную силу, в связи с чем, в силу статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является обязательным для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан.

13.09.2007г. Общество обратилось в Управление с заявлением об исключении  ОАО «Газпромтрубинвест» из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, указывая, что ОАО «Газпромтрубинвест не осуществляет хозяйственную деятельность на локальном рынке товара «тепловая энергия», не входит в состав продавцов, действующих на данном локальном товарном рынке.

21.11.2007г. Управлением отказано в исключении ОАО «Газпромтрубинвест» из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, поскольку уменьшения доли общества на рынке определенного товара ниже 35% не произошло.

Посчитав вышеназванное решение УФАС от 21.11.2007г. №1837/04 незаконным, Общество обжаловало его в  Арбитражный суд Костромской области.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что основания для исключения ОАО «Газпромтрубинвест» из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, отсутствуют.

Суд первой инстанции установил, что с момента включения ОАО «Газпромтрубинвест» в Реестр в границах локального товарного рынка не произошло каких-либо значительных технологических либо экономических изменений, которые бы в долгосрочной перспективе уменьшили долю общества в выработке и передаче потребителям тепловой энергии ниже 35 процентов.

  Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены оспариваемого решения суда в силу следующего.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 11.10.2006г. по делу № А31-780/2006-7, в котором участвовали те же стороны, установлено, что, имея долю на локальном рынке услуг по передаче тепловой энергии более 35 процентов, ОАО «Газпромтрубинвест» обеспечивает тепловой энергией через существующие сети ряд потребителей, которые не имеют возможности выбора продавца. Для ООО «Волгатрубопрофиль», МП «Коммунальщик» и пожарной части ВПЧ № 35, расположенных в г. Волгореченске Костромской области, ОАО «Газпромтрубинвест» является единственно возможным поставщиком тепловой энергии, учитывая отсутствие  технической возможности по обеспечению данных потребителей тепловой энергии от иных поставщиков, в частности, филиала «ОГК-3» «Костромская ГРЭС».

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

 Согласно  пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Порядок формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.02.1996г. N 154. (далее – Порядок формирования и ведения Реестра). Данный Порядок действовал на момент подачи заявления ОАО «Газпромтрубинвест» об исключении из реестра и принятия Управлением оспариваемого решения.

В соответствии с указанным  Порядком формирования и ведения Реестра, основаниями для исключения хозяйствующего субъекта из Реестра является уменьшение доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара ниже 35 процентов, утрата им статуса юридического лица, прекращение действия свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя или вступившее в законную силу решение суда или арбитражного суда. При этом уменьшение доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара ниже 35 процентов не должно носить краткосрочного характера, в том числе обусловленного сезонными особенностями (пункт 5 Порядка формирования и ведения Реестра).

  Материалы дела показывают, что ОАО «Газпромтрубинвест», обращаясь 13.09.2007 года в антимонопольный орган за исключением его из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, заявило, что ОАО «Газпромтрубинвест» не осуществляет хозяйственную деятельность на товарном рынке «тепловая энергия», договоры с потребителями на поставку тепловой энергии не заключены.

К заявлению  ОАО «Газпромтрубинвест» приложены сведения об основных показателях хозяйственной деятельности и сведения об основных покупателях (потребителях) продукции (работ, услуг).

Антимонопольным органом проведено исследование локального рынка тепловой энергии и услуг по передаче тепловой  энергии.

Согласно пункту 6 Порядка формирования и ведения Реестра при формировании Реестра используется следующая информация, подтверждающая наличие или отсутствие у хозяйствующего субъекта доли более 35 процентов на рынке определенного товара (с учетом поступления продукции, ввозимой на территорию Российской Федерации): результаты анализа товарного рынка (совокупности товарных рынков), проводимого Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами), органами статистики, научно-исследовательскими организациями; результаты рассмотрения Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами) дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, а также ходатайства, уведомления и сведения, представляемые в Федеральную антимонопольную службу (ее территориальные органы) в соответствии с Законом РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"; информация, представляемая хозяйствующими субъектами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными организациями, в том числе организациями потребителей, юридическими и физическими лицами, а также правоохранительными и судебными органами.

Согласно полученной от потребителей тепловой энергии ООО «Волгатрубпрофиль», МУП «Коммунальщик», пожарной части ВПЧ № 35 информации, указанные потребители получали в 2006-2007г. тепловую энергию от Общества в соответствующих объемах и оплачивали ее на основании выставляемых счетов (т.1 л.д.74-76, т. 2 л.д. 50-58).

Указанное обстоятельство подтверждено решением Арбитражного суда Костромской области по делу №А31-6085/2007-26 (т. 1 л.д. 81-83).

Кроме того, Управлением установлено, что на локальном рынке тепловой энергии продавцом выступает ОАО «Газпромтрубинвест». Особенностью указанного локального рынка является то, что потребители не имеют возможности выбора продавца и могут получить тепловую энергию только от ОАО «Газпромтрубинвест» через присоединенные сети.

Доля заявителя на рынке услуг по теплоснабжению с момента включения его в Реестр хозяйствующих субъектов в 2004г. не уменьшилась. Иных поставщиков тепловой энергии на соответствующем локальном рынке не появилось.

Апелляционный суд принимает во внимание, что товарный рынок - это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами (пункт