Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11.12.2011 по делу n А31-3941/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

в одном направлении, при этом согласно техническим нормам полотнища должны наклеиваться от пониженных участков кровли к повышенным перпендикулярно стоку воды; в полотнищах, наклеенных параллельно стоку воды, происходит затекание атмосферных осадков через стык. Также экспертом обнаружены на кровельном покрытии воздушные мешки, вздутия, отслоения, что признано недопустимым.

В  качестве  причин  возникновения  недостатков  эксперт  указал:

-неполный  объём  работ  в  задании  на  ремонтные  работы;

-отклонение  от СНиП  при  выполнении  ремонтных  работ;

-отсутствие установленного  СНиП  контроля  за  выполнением  работ, как  со  стороны  исполнителя, так  и  со  стороны  заказчика (т. 1  л.д. 72, т. 2  л.д. 24).

Эксперт Прокопьев С.Д. был допрошен в судебном заседании суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Определением Арбитражного суда Костромской области от 03.12.2010 по делу назначена дополнительная экспертиза, проведение которой также поручено эксперту Прокопьеву С.Д.

В ходе проведения дополнительной экспертизы экспертом с привлечением специалиста ЗАО «Институт «Костромагипроводхоз» произведено измерение кровельного покрытия методом нивелирования.

По результатам обследования установлено наличие неорганизованных уклонов кровли в сторону водоприемных воронок, а также наличие отдельных участков-впадин.

По инициативе истца сотрудником ЗАО «Институт «Костромагипроводхоз» Чистяковым Л.И. повторно с использованием иного метода нивелирования произведено исследование кровли здания. Результат повторного исследования аналогичен первоначальному.

Таким  образом, экспертными  заключениями  установлено, что  мягкая  кровля  здания  МДОУ «Росинка»  имеет  недостатки, которые  привели  к  многочисленным  протечкам  и  повреждению  отделочных  покрытий  помещений второго  этажа  здания.

Как следует из материалов дела и установлено судом, данные недостатки проявляются с течением времени в результате намывания осадка в местах впадин, а с достоверностью в ходе приемки может быть установлен только в результате специального исследования (нивелирования).

Кроме того, в процессе эксплуатации кровли здания в течение гарантийного срока проявились дополнительные недостатки: воздушные мешки, вздутия, отслоения.

Согласно локальной смете к Контракту в перечень работ входили также работы по устройству выравнивающих стяжек, а также комплекс работ по укладке рулонного покрытия.

Выравнивание  основания и его грунтовка относится к скрытым работам, поскольку их результат после выполнения иных работ становится неочевидным.

Вместе с тем акты приемки скрытых работ, являющиеся достоверным доказательством их выполнения и предъявления заказчику, ответчиком не составлялись.

Как   следует  из  экспертного  заключения,  недостатки  образовались не  только  в  результате некачественного  выполнения  ремонтных  работ, но  и  в результате  неполного  задания  на  проведение  ремонтных  работ.

Таким  образом, прослеживается  не  только  вина   подрядчика, но  и  вина  заказчика, ненадлежащим  образом, оформившего  задание  на  проведение  ремонтных  работ.

Поскольку недостатки были вы­явлены в пределах установленного Контрактом гарантийного срока и должны были быть устранены ответчиком.

Исходя  из  положений  статьи  723  Гражданского   кодекса  Российской  Федерации  и  пункта  5.1  контракта  №  13  от  6  июня  2007года в  данном  случае муниципальный  заказчик  вправе  потребовать  по  своему  выбору  или безвозмездное  устранение  недостатков  в  разумный  срок  или  соразмерного  уменьшения  установленной  за  работу  цены.

Пунктом  5.3  договора  предусмотрено, что  если  отступления  в  работе  от  условий  контракта   в  разумный  срок  не  были  устранены   либо  являются  существенными  и  неустранимыми, муниципальный  заказчик  вправе  отказаться  от  исполнения   контракта  и  потребовать  возмещения  причинённых  убытков.

В  данном   случае  контракт, подписанный  сторонами, был  исполнен, работы   ответчиком   были  выполнены  и  полностью оплачены.

В  пункте  8.1  контракта  стороны  предусмотрели, что контракт  действует  до  полного  расчета  между  сторонами. 

Правовых  оснований  для  расторжения  исполненного  договора  (контракта)  нет.

Взаимоотношения  сторон  возникли  по  поводу  устранения  недостатков, возникших  в  период  гарантийного  срока.

Если  ответчик  необоснованно   отказывается  от  устранения  выявленных  в  период  гарантийного  срока  недостатков, то  истец  вправе   потребовать  возмещения  причинённых   ему   убытков ( статья  15  Гражданского   кодекса   Российской  Федерации).

Однако, в  данном   случае,   истец  потребовал  возврата  уплаченных   по  контракту   денежных  средств, что  противоречит   действующему   законодательству.

Доказательств   того, что  причинённые   убытки  составили  678000 руб.      ( или того, что  на  устранение   выявленных  недостатков  потребуется  указанная  сумма)  истец   не  представил.

В  соответствии   со  статьёй  65   Арбитражного   процессуального   кодекса  Российской  Федерации  обязанность  доказывания  размера  причинённых  убытков  лежит  на  истце.

Из  материалов   дела  не  следует, что  истец  за  счёт  своих  денежных  средств   устранил  недостатки  и  расходы, связанные  с  этим  составили  678000  руб.     

При  определении   размера  убытков  необходимо  также  исходить из  того, что одной  из  причин  возникших  недостатков  является   неполный   объём  работ  в  задании  на  ремонтные   работы.

Поскольку   истец  не  представил  доказательств, свидетельствующих  о  том, что  убытки, причинённые  ответчиков  в  результате   ненадлежащего  выполнения  им  ремонтных  работ,   составили  678000  руб., то  в  удовлетворении  его  исковых  требований   следует  отказать.

В связи с изложенным, апелляционная  жалоба   ООО  «ПМК»   подлежит  удовлетворению, а  решение  Арбитражного   суда  Костромской  области -  отмене.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1,2,3,4  части 1 статьи  270, статьей 271 АПК РФ, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПМК»   удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 09 сентября 2011 года по делу №А31-3941/2010 отменить. Принять по делу новый судебный  акт.

Отказать  Комитету по образованию администрации муниципального района город Нерехта и Нерехтский район Костромской области в удовлетворении исковых требований.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий                                                                  А.В. Тетервак

Судьи                                                                                                        О.Б. Великоредчанин

С.Г. Полякова