Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 01.07.2008 по делу n А29-472/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в размере 10 процентов от валовой суммы дивидендов должна применяться только в случае, если для российских организаций установлена ставка налога, превышающая указанный размер.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации  доходы, полученные в виде дивидендов от российских и иностранных организаций российскими организациями, облагаются  в 2005 году по налоговой ставке 9 процентов, в 2004 году по налоговой ставке 6 процентов.

Таким образом, с учетом принципа недискриминации иностранных организаций, дивиденды, относящиеся к постоянному представительству иностранной организации в Российской Федерации, облагаются налогом по ставке 6 и 9 процентов в 2004 и 2005 годах соответственно, доходы не имеющие отношения к деятельности постоянного представительства облагаются по налоговой ставке 15 процентов, но с учетом положений Конвенции применяется налоговая ставка 10 процентов.

Предметом рассмотрения по настоящему делу является разрешение вопроса о том, относятся ли выплаченные дивиденды к постоянному представительству иностранной компании «Эм-Ай Дриллинг Флуидз ЮК ЛТД» (Великобритания) в Российской Федерации и подлежат ли применению налоговым агентом к указанной сумме выплачиваемого дохода пониженные налоговые ставки.

При рассмотрении данного дела суд апелляционной инстанции исходит из следующего:

ЗАО «ЭкоАрктика» зарегистрировано в ЕГРЮЛ 17.10.2002 года, осуществляло деятельность по строительству скважин, разработке систем буровых растворов для конкретных условий бурения нефтяных и газовых скважин, внешнеэкономическую деятельность. Уставный капитал Общества составляет 38 250 рублей и состоит из 4 500 обыкновенных акций, выпуск акций зарегистрирован 24.02.2000 года.

Согласно Протоколу №3/2004 от 26.03.2004 года было принято решение о продаже 100 процентов пакета акций:

- 4 499 акций компании «Эм Ай Дриллинг Флуидз ЮК ЛТД» (Великобритания)(99, 98 процентов),

- 1 акции компании «Эм Ай Холдингс (БВАй) Лтд» (0,02 процента).

Согласно пункту 4.1. протокола №5/2004 от 29.06.2004 года внеочередного общего собрания акционеров ЗАО «ЭкоАрктика» было принято решение  произвести выплату дивидендов из прибыли, полученной после уплаты налога за 2003 год, акционерам Общества, в том числе в сумме 28 748 610 рублей перечислить на счет филиала компании «Эм Ай Дриллинг Флуидз ЮК ЛТД» (Великобритания), зарегистрированного в г.Москве, Россия. Выплата дивидендов производится в рублях, налог в размере 6 процентов должен быть удержан при произведении выплаты (т.2, л.д.73).

Согласно пункту 2 протокола годового общего собрания ЗАО «ЭкоАрктика» от 30.06.2005 года решено образовавшуюся чистую прибыль по результатам 2004 финансового года направить на выплату дивидендов акционерам Общества, в том числе в сумме 50 546 873 рублей компании «Эм-Ай Дриллинг Флуидз ЮК ЛТД» (Великобритания). Выплата дивидендов должна быть произведена в рублях путем перечисления денежных средств на счет филиала компании «Эм-Ай Дриллинг Флуидз ЮК ЛТД» (Великобритания), зарегистрированного в г.Москве, Россия (т.2, л.д.78).

Выплата дивидендов была произведена в порядке, установленном решениями общего собрания, что подтверждается платежными поручениями № 756 от 27.07.2004, № 1040 от 17.09.2004, № 1419 от 07.11.2005 (т.2, л.д.74, 75, 80).

При выплате дивидендов компании «Эм-Ай Дриллинг Флуидз ЮК ЛТД» ЗАО «ЭкоАрктика» был удержан и перечислен в бюджет налог на доходы, полученные в виде дивидендов иностранными организациями в 2004 году - по ставке 6 процентов, в 2005 году - по ставке 9 процентов (т.2, л.д.81-84).

По мнению налоговых органов, поскольку филиал компании «Эм-Ай Дриллинг Флуидз ЮК ЛТД» в г.Москве не является акционером ЗАО «ЭкоАрктика», а доходы, полученные в виде дивидендов путем перечисления денежных средств на расчетный счет филиала, не относятся к доходам от деятельности постоянного представительства иностранной организации в Российской Федерации, указанные доходы в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Конвенции от 15.02.1994, подлежат налогообложению по ставке 10 процентов.

Указанный доводы апелляционной жалобы отклоняется апелляционным судом, поскольку, как верно отмечено арбитражным судом первой инстанции, в силу положений статьи 10 Федерального закона № 208-ФЗ от 26.12.1995 «Об акционерных обществах», статей 17, 48, 49, 55, 96, 98, 153 Гражданского кодекса Российской Федерации учредителями (акционерами) акционерных обществ могут быть только граждане и (или) юридические лица; филиалы (представительства) не вправе от своего имени совершать сделки по приобретению (продаже) акций, и, соответственно, филиал, в том числе иностранной компании, не может являться акционером российской организации.

Доводы апелляционной жалобы о перечислении филиалом полученных дивидендов в течение нескольких банковских дней на расчетный счет компании «Эм-Ай Дриллинг Флуидз ЮК ЛТД», как доказательство фактического получения дохода именно указанной компанией не принимаются, так как дальнейшее перераспределение полученных денежных средств между обособленным подразделением и головной организацией не имеет правового значения в целях определения обязательств налогового агента, поскольку он не может ни предвидеть дальнейшее движение денежных средств, ни нести за это ответственность. По указанным мотивам не могут быть приняты заявленные Управлением в ходе судебного разбирательства доводы о неотражении филиалом иностранной компании в представленной налоговой отчетности суммы полученного в форме дивидендов дохода, поскольку это является обязанностью именно филиала как налогоплательщика, но не Общества как налогового агента, выплатившего доход и исполнившего возложенные на него обязанности.

Доводы о групповой согласованности действий участников сделок в целях применения более низкой ставки налога не принимаются апелляционным судом, исходя из следующего:

Созданное иностранной компанией «Эм-Ай Дриллинг Флуидз ЮК ЛТД» отделение в г.Москве отвечает всем требованиям пункта 2 статьи 306 Налогового кодекса Российской Федерации, предъявляемым к постоянному представительству: поставлено на учет в налоговых органах, осуществляет регулярную предпринимательскую деятельность. Доказательств обратного налоговым органом не представлено. Напротив, из материалов выездной налоговой проверки следует, что между ЗАО «ЭкоАрктика» и филиалом имелись хозяйственные взаимоотношения (счет-фактура №0410-MI-573 от 10.10.2004 на сумму 1 459 134 рубля 79 копеек, т.1, л.д.58-59).

Согласно пояснительной записке о производственно-хозяйственной деятельности за 2004 год ЗАО «ЭкоАрктика» оказала услуги по бурению для филиала компании «Эм-Ай Дриллинг Флуидз ЮК ЛТД» на сумму 1 763 0000 рублей, что составило около 1 процента от общего объема выполненных работ. В 2004 году у филиала компании «Эм-Ай Дриллинг Флуидз ЮК ЛТД»  было приобретено услуг и товарно-материальных ценностей  на сумму 29 678 000 рублей, что составляет 30 процентов от общей стоимости приобретенных услуг и товаров в 2004 году (т.1, л.д.54).

При таких обстоятельствах доводы налогового органа о том, что филиала не принимал участия в получении  дохода иностранной компанией несостоятельны. Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что саму иностранную компанию и её филиал на территории Российской Федерации следует рассматривать как единый субъект предпринимательской деятельности, создание обособленного подразделения которого в г.Москве обусловлено представлением интересов иностранной компании в ином государстве, в том числе осуществлением предпринимательской деятельности в этом государстве. При рассмотрении данного дела создание филиала и осуществление этим обособленным подразделением иностранной компании только операций по перечислению поступивших денежных средств на расчетный счет головной организации не подтверждено.

Постоянное представительство, как было указано выше, осуществляло самостоятельную предпринимательскую деятельность, получало иные доходы, кроме выплаченных ЗАО «ЭкоАрктика» дивидендов. Согласно платежным поручениям, представленным в материалы дела, дивиденды были выплачены именно постоянному представительству, что соответствует решению общего собрания акционеров Общества- источника выплаты.

То обстоятельство, что при получении дивидендов иностранная компания избрала порядок их получения посредством их перечисления своему действующему постоянному представительству, в том числе и по причине применения в указанном случае более низких налоговых ставок, не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды, так как не противоречит действующему законодательству и не имеет получение налоговой выгоды в качестве единственной цели деятельности филиала.

Из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что у налогового органа отсутствуют основания для вывода о групповой согласованности действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды только на основании факта дальнейшего перечисления полученных филиалом дивидендов в адрес головной организации в Великобритании.

Доводы об отсутствии уведомления иностранной компании налогового агента о том, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству указанной компании в Российской Федерации не принимается применительно к особенностям рассматриваемого дела.

Так, из Протоколов Общего собрания акционеров ЗАО «ЭкоАрктика» от 30.06.2005 года и от 29.06.2004 года следует, что в проведении собрания принимал участие представитель иностранной компании «Эм-Ай Дриллинг Флуидз ЮК ЛТД», владеющей 99, 98 процентами акций,  по доверенности  Пол Новак, являвшийся председателем общего собрания. С учетом того, что в обеих случаях представитель компании « Эм-Ай Холдингс (БВАй) Лтд» не участвовал, решения принимались единогласно фактически участвующим представителем «Эм-Ай Дриллинг Флуидз ЮК ЛТД», который и определил перечислить сумму дивидендов постоянному представительству  представляемой им компании в г.Москва. Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что в подпункте 1 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена форма уведомления налогового агента получателем дохода, считает, что Общество было уведомлено о порядке получения доходов решением общего собрания акционеров.

При этом, согласно пункту 3 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международным договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по соответствующим  пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по пониженным ставкам, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

В материалах дела имеются справки Управления налоговых сборов от 27.05.2004 и от 09.06.2006, заверенные в установленном порядке с проставлением апостиля,  подтверждающие, что компания «Эм-Ай Дриллинг Флуидз ЮК ЛТД» является резидентом Соединенного Королевства для целей оплаты налога в значении договора между Российской Федерацией и Соединенным королевством о двойном налогообложении и имеет постоянное представительство на территории Российской Федерации, а также свидетельство о постановке на учет в Межрайонной ИФНС России № 38 по г.Москве иностранной организации в связи с осуществлением деятельности на территории Российской Федерации ( т.1, л.д.122-131, т.2, л.д.85).

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованном применении Обществом (налоговым агентом) налоговых ставок в размере 6 процентов в 2004 году и 9 процентов в 2005 году при удержании и перечислении в бюджет суммы налога на доходы, выплаченного в виде дивидендов иностранной организации.

При рассмотрении апелляционной жалобы апелляционный суд принимает во внимание положения части 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, а также пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», устанавливающих презумпцию добросовестности налогоплательщика в налоговых отношениях.

При этом обязанность доказывания, что сведения, содержащиеся в представленных налогоплательщиком документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы и направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, возлагается на налоговый орган.

С учетом того, что в материалах дела в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговым органом не представлены доказательства получения необоснованной налоговой выгоды, а предметом рассмотрения является надлежащее исполнение обязанностей налоговым агентом, который в рассматриваемом случае не имеет возможности получить для себя  какую-либо налоговую экономию, удерживая и перечисляя налог с доходов, выплачиваемых иному лицу (получателю), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности доводов апелляционной