Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по делу n А82-1381/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

14 октября 2011 года

Дело № А82-1381/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2011 года.           

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кирилловых О.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Кваша О.В., действующей на основании доверенности от 10.05.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.06.2011 по делу № А82-1381/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» (ОГРН 1027600680744,  Ярославская область, ул. Рыбинская, д. 20)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, Ярославская область, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),

третье лицо: Департамент топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (Ярославская область, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 62), Федеральная службы  по тарифам (ФСТ России) (г. Москва, Китайгородский проспект, д. 7, К-74), товарищество собственников жилья «Локотранс» (Ярославская область, г. Ярославль, ул. Кооперативная, д. 5),

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» (правопреемник - ООО "Яррегионгаз") (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление)  о признании недействительными  решения  и предписания Управления от 14.01.2011 по делу № 03-03/119-10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Департамент топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (далее – третье лицо, Департамент), Федеральная службы  по тарифам (ФСТ России) (далее – третье лицо, Служба), товарищество собственников жилья «Локотранс» (далее – третье лицо, Товарищество, ТСЖ «Локотранс») (том 1 л.д. 1-2).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 17.06.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным предписание  Управления от 14.01.11 по делу № 03-03/119-10, вынесенное в отношении  общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль»,  в части  возложения на Общество обязанности  перечислить в доход федерального бюджета  186585 рублей 28 копеек суммы незаконно полученного дохода. В удовлетворении остальной части требований суд отказал.

Общество с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит  решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что крышные котельные не относятся к местным бытовым приборам, поскольку входят в категорию промышленных объектов; поставщик не мог совершить действия, характеризующие объективную сторону нарушения, поскольку не являлся субъектом ценообразования и лишен возможности применять цены на газ по своему усмотрению; поставщик систематически обращался в уполномоченные государственные органы по вопросу формирования цены на газ; критерием разграничения цены газа является не категория потребителя, а совокупность объема, назначения, объекта использования; суд не дал оценки доводу об отсутствии вины Общества.

Ответчик и третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили,  о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,  приказом Управления от 08.12.2000 N 51 общество с ограниченной ответственностью "Яррегионгаз" (далее - ООО "Яррегионгаз") включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% в географических границах Ярославской области по виду деятельности "оптовая торговля газообразным топливом, а также реализация природного газа населению" с долей на рынке более 65%.

ООО «Яррегионгаз» заключило договоры от 23.08.07 № 60-4-0092/08 (том 1 л.д. 105-112), от 20.11.09 № 60-4-0092/10 (том 1 л.д. 96-103) с ООО «Ремонтно-строительная фирма «Новострой»,  от 20.11.2009 № 60-4-0973/10, от 27.08.2007 № 60-4-0973/08  с  ТСЖ «Ракета», от 20.11.2009 № 60-4-5085/10 с ТСЖ «НОМА»,  от 28.12.2009 № 60-4-5082/10,  от 21.04.2009 № 60-4-05082/09 с ООО «Заволжская управляющая компания»,  на поставку природного газа  населению, проживающему в домах, обслуживаемых указанными организациями (далее – договоры поставки газа). По условиям данных договоров поставка газа осуществляется для крышных котельных многоквартирных домов (автономных котельных). Аналогичные договоры заключены с ТСЖ «Собинова 14» (от 20.11.2009 № 60-4-0930/10, от 27.08.2007 № 60-4-0930/08),  ТСЖ «Федоровское» (от 20.11.2009 № 60-4-0979/10, 09 от 19.11.2008 № 60-4-0979),   ТСЖ «Апрельский» (от 20.11.2009 № 60-4-0139/10, от 24.07.2008 № 60-4-0141/08), ТСЖ «Восход-1»  (от 20.11.2009 № 60-4-0901/10, от 27.08.2007№ 60-4-0901/08),  ТСЖ «ул. Тургенева, д. 21 корп. 2» (от 20.11.2009 № 60-4-0020/10, от 27.08.2007 № 60-4-0020/08).

С января 2008 года по август 2010 года ООО «Яррегионгаз» выставляло ООО «Заволжская управляющая компания» (том 3 л.д. 107-146), ТСЖ «Ракета», ТСЖ «НОМА», ООО «Ремонтно-строительная фирма «Новострой» (далее – управляющие организации) счета-фактуры на оплату поставленного газа по тарифу, установленному для коммерческих потребителей, без учета тарифа, установленного для населения. Аналогичные счета-фактуры Обществом выставлялись  ТСЖ «Собинова 14»,  ТСЖ «Федоровское»,  ТСЖ «Апрельский»,  ТСЖ «Восход-1»,  ТСЖ «ул. Тургенева, д. 21 корп. 2».

22.06.2010 в Управление поступило заявление ТСЖ «Локотранс» на действия Общества, выразившиеся в необоснованном применении тарифа при расчетах за газ, поставляемый указанному ТСЖ.

14.01.2011 Управлением принято решение (далее – решение Управления  от 14.01.2011) о признании ООО «Яррегионгаз» нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции (том 1 л.д. 14-20). В данном решении указано, что ООО «Яррегионгаз» занимает доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного раза населению в границах Ярославской области; договоры поставки газа были заключены в интересах граждан – собственников многоквартирных домов города Ярославля для обеспечения их тепловой энергией и горячей водой;  постановлением правления Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 09.12.2009 № ППр-205-Г/Пр, утвержденного приказом от 15.12.2009 № 205, установлены на 2010 год цены на газ, реализуемый населению, жилищно-строительным кооперативам, товариществам собственников жилья и другим подобным организациям для потребления с использованием местных бытовых приборов, за исключением объемов газа, используемых для центрального отопления и на коммерческие цели. Соответствующие распоряжения уполномоченных органов имеются также на 2008 и 2009 год; в многоквартирных домах ТСЖ «Ракета», ТСЖ «НОМА», ООО «Заволжская управляющая компания» и ООО «Ремонтно-строительная фирма «Новострой» отсутствуют лица, арендующие помещения в данных многоквартирных домах с целью осуществления предпринимательской деятельности; действия ООО «Яррегионгаз» по применению в период с января 2008 года по август 2010 года тарифа для коммерческих потребителей на услуги по поставке газа для крышных (автономных) котельных при расчетах с ООО «Заволжская управляющая компания» (том 3 л.д. 107-146), ТСЖ «Ракета», ТСЖ «НОМА», ООО «Ремонтно-строительная фирма «Новострой», ТСЖ «Собинова 14»,  ТСЖ «Федоровское»,  ТСЖ «Апрельский»,  ТСЖ «Восход-1»,  ТСЖ «ул. Тургенева, д. 21 корп. 2» являются нарушением антимонопольного законодательства – пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции (нарушением установленного нормативными правовыми  актами порядка  ценообразования); разница между оплатой, полученной ООО «Яррегионгаз» по тарифам на 2008, 2009, 2010 годы для коммерческих потребителей, утвержденным Департаментом, является доходом ООО «Яррегионгаз», полученным в результате нарушения антимонопольного законодательства; порядком ценообразования, по мнению Управления,  является не только правильный учет составляющих того или иного тарифа (формирование тарифа), но и правильный (обоснованный) выбор тарифа для конкретной группы потребителей, что обусловливает образование цены на конкретном рынке; в данном случае выбор тарифа ООО «Яррегионгаз» не соответствовал положениям Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307, что привело к нарушению порядка ценообразования, установленного нормативно-правовыми актами.

В этот же день,  Управление выдало Обществу предписание № 08-30/010  (том 1 л.д. 21-22) (далее – предписание от 14.01.2011) об устранении в срок до 20.02.2011 последствий нарушения антимонопольного законодательства, путем осуществления перерасчета за период с января 2008 года по август 2010 года с ООО «Заволжская управляющая компания» (том 3 л.д. 107-146), ТСЖ «Ракета», ТСЖ «НОМА», ООО «Ремонтно-строительная фирма «Новострой», ТСЖ «Собинова 14»,  ТСЖ «Федоровское»,  ТСЖ «Апрельский»,  ТСЖ «Восход-1»,  ТСЖ «ул. Тургенева, д. 21 корп. 2» за поставленный газ по тарифам для населения (вместо тарифов для коммерческих потребителей), утвержденным Департаментом на соответствующий год, исключая объемы для лиц, осуществляющих коммерческую деятельность (пункт 1); перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 989185 рублей 41 копейки (без учета НДС) (пункт 2).

Не согласившись с решением и предписанием Управления от 14.01.2011, заявитель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решения и предписания (в части обязания перечислить в доход федерального бюджета 802600 рублей 13 копеек незаконно полученного дохода), суд первой инстанции исходил из того, что они приняты в соответствии с действующим законодательством.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон о защите конкуренции) установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно статье 5 Федерального закон о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим, в частности, признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов.

Согласно пункту 1 статьи 135 Жилищного кодекса Российской Федерации товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме. В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 137 Жилищного кодекса Российской Федерации товарищество собственников жилья вправе заключать в соответствии с законодательством договор управления многоквартирным домом, а также договоры на содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, договоры об оказании коммунальных услуг и прочие договоры в интересах членов товарищества. Таким образом, товарищества собственников жилья не являются хозяйствующими субъектами с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов членов ТСЖ, следовательно, соответствующие обязательства ТСЖ перед организациями, непосредственно оказывающими услуги (выполняющими работы), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с жильцами - членами ТСЖ, в связи с чем при реализации услуг по регулируемым ценам