Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по делу n А28-9344/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

14 октября 2011 года

Дело № А28-9344/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2011 года. 

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кирилловых О.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Шиляева А.Ю., действующего на основании доверенности от 30.12.2010,

представителя ответчика Головиной Г.Ш., действующей на основании доверенности от 11.01.2011,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества  "Кировская теплоснабжающая компания"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 13.07.2011  по делу № А28-9344/2010, принятое судом в составе судьи Шмырина С.Ю.,

по заявлению открытого акционерного общества "Кировская теплоснабжающая компания" (ОГРН 1084345012465, г. Киров, ул. Ломоносова, 2а)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652, г. Киров, ул. К. Либкнехта, 69)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

открытое акционерное общество "Кировская теплоснабжающая компания" (далее – заявитель, ОАО «КТК», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 02.09.2010 № 8/02-10 о привлечении заявителя к административной ответственности по статьям 14.31, 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением административного наказания виде штрафа в размере 1 421 953 рубля 00 копеек.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 13.07.2011 требования открытого акционерного общества "Кировская теплоснабжающая компания" удовлетворены частично. Постановление административного органа признано недействительным в части выявления в действиях ОАО «КТК» состава административного правонарушения по статье 14.32 КоАП РФ. В остальной части постановление признано законным.

ОАО «КТК» с принятым решением не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части выявления в действиях открытого акционерного общества «Кировская теплоснабжающая компания» состава административного правонарушения по статье 14.31 КоАП РФ и привлечения ОАО «КТК» к административной ответственности в виде штрафа в сумме 1 421 953 руб. 00 коп. и принять по делу новый судебный акт о полном удовлетворении требований ОАО «КТК».

По мнению Общества, в его действиях отсутствует вина в совершении вменяемого правонарушения, поскольку со стороны Общества не было совершено действий, направленных на ограничение прав и законных интересов потребителя. Заявитель обращает внимание на то, что самим потребителем ООО «Мастер-Строй» не были выполнены обязательные технические требования, обеспечивающие готовность систем теплопотребления к приему тепла.

ОАО «КТК» полагает, что административным органом была нарушена процедура привлечения ОАО «КТК» к административной ответственности, так как Общество не было надлежащим образом уведомлено ответчиком о дате, времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении. Представленный ответчиком в материалы дела отчет об отправке факса, по мнению Общества, не может считаться надлежащим доказательством его уведомления, поскольку не позволяет идентифицировать какой именно документ передавался по средствам факсимильной связи, кем он принят и факт его регистрации у адресата. Заявитель утверждает, что присутствие при составлении протокола об административном правонарушении представителя ОАО «КТК», действующего на основании общей доверенности, наделяющей его правом защиты интересов ОАО «КТК» в Федеральной антимонопольной службе и ее территориальных подразделениях, также не свидетельствует о надлежащем извещении законного представителя данного юридического лица, поскольку указание в данной доверенности на право представления интересов заявителя в административном органе не означает того, что законный представитель был извещен именно об административном производстве № 8-02-10, так как прав, дающих представителю возможность участвовать именно в названном административном производстве, в доверенности указано не было.

Заявитель, считает, что при определении размера административного штрафа ответчиком также были допущены нарушения. Данный довод ОАО «КТК» основывает на том, что размер штрафа, определенный как одна сотая от размера выручки заявителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, исчислялся исходя из данных справки ОАО «КТК» от 20.07.2010 № 01-2900, показывающих суммарную выручку ОАО «КТК» за 2009 год, тогда как его размер должен определяться в соответствии с аналогичными данными, но за 2008 год.

Кроме того, заявитель обращает внимание на малозначительность совершенного правонарушения, ссылаясь на то, что совершенные действия не принесли существенной угрозы охраняемым законом правоотношениям.

Более подробно доводы изложены в тексте апелляционной жалобы и поддержаны представителем в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Представитель антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал изложенную в отзыве на жалобу позицию, а также, сославшись на часть 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ, обратил внимание суда и заявителя на то, что поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных вменяемыми Обществу  статьями КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. На признании законным постановления административного органа в части привлечения Общества к административной ответственности по статье 14.32 КоАП РФ не настаивает.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области в обжалуемой части проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.06.2010  Комиссией  Управления принято решение по делу № 24/02-09, которым ОАО «КТК» признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), факт нарушения выразился в экономически и технологически необоснованном прекращении поставки тепловой энергии, при наличии спроса на нее, путем не возобновления ее подачи в начале отопительного сезона 2009-2010 годов в нежилое помещение по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27, что имеет (может иметь) своим результатом ущемление интересов общества с ограниченной ответственностью «Мастер-Строй» (далее ООО «Мастер-Строй»), арендующего названное помещение. Также указанным решением ОАО «КТК» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в не выставлении счетов-фактур, а также бездействии по вопросам расчетов по договору теплоснабжения с целью понуждения ООО «Мастер-Строй» к расторжению договора теплоснабжения от 01.06.2005 № 901197, заключенного с ОАО «КТК», результатом чего является ущемление интересов данного юридического лица. Кроме того, в соответствии с решением административного органа в действиях ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК – 2», являющейся управляющей компанией жилого дома, в котором находится нежилое помещение, арендуемое ООО «Мастер-Строй», и заключившей с ОАО «КТК» договор теплоснабжения от 01.02.2007 № 901502, установлен факт нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся в участии в антиконкурентном соглашении и совершении согласованных действий, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции.

Решение антимонопольного органа по делу № 24/02-09 послужило поводом для возбуждения дела об административном правонарушении по статье 14.31 и 14.32 КоАП РФ в отношении заявителя.

03.08.2010 в отношении ОАО «КТК» составлен протокол об административном правонарушении № 8, в соответствии с которым заявителем допущены нарушения, предусматривающие административную ответственность по статьям 14.31 и 14.32 КоАП РФ.

02.09.2010 ответчиком в отношении заявителя вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 8/02-10 в связи с привлечением ОАО «КТК» к административной ответственности, предусмотренной статьями 14.31 и 14.32 КоАП РФ.

Общество обжаловало указанное постановление в Арбитражный суд Кировской области.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 29.11.2010 по делу № А28-7545/2010 решение УФАС от 23.06.2010 по делу № 24/02-09 признано недействительным в части признания в действиях ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК – 2» факта нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в участии указанных субъектов в антиконкурентном соглашении и совершении согласованных действий, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011 и постановлением Федерального Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.06.2011 решение суда первой инстанции по делу № А28-7545/2010 оставлено без изменения.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований в части признания незаконным постановления о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ, суд первой инстанции, основываясь на части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, освобождающей от доказывания обстоятельств по делу при условии установления этих обстоятельств по ранее рассмотренному делу, указал, что поскольку обстоятельства, установленные по делу № А28-7545/2010, носят преюдициальный характер, факт нарушения заявителем положений пункта 4 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подтверждаются решением УФАС по Кировской области, правомерность которого установлена в данной части вступившим в законную силу решением суда первой инстанции от 29.11.2010 по делу № А28-7545/2010. Кроме того, так как заявителем в материалы дела не представлено доказательств принятия всех зависящих от него мер по недопущению совершения правонарушения, в действиях Общества содержатся признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31  КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования в части признания постановления административного органа о привлечении к административной ответственности по статье 14.32 незаконным, суд первой инстанции также сослался на вступившее в законную силу и имеющее на основании части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение для настоящего дела, решение Арбитражного суда Кировской области от 29.11.2010 по делу № А28-7545/2010, в котором дана правовая оценка законности и обоснованности решения административного органа в указанной части. Данным решением суда первой инстанции установлена недоказанность административным органом нарушения требований части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК – 2».

Наличия оснований для признания вменяемого правонарушения малозначительным судом первой инстанции не усмотрено.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.06.2008 № 30 разъяснил, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том