Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по делу n А28-5799/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

для отказа в их приемке и, соответственно, не может служить причиной для неподписания соответствующих актов о приемке выполненных работ.

Статьей 723  Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены в этом случае иные последствия, а именно: в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено право заказчика отказаться от приемки результата работ только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Доказательств того, что истцом были выявлены указанные недостатки, в материалы дела не представлено.

Напротив, в подтверждение выполнения работ в соответствии с пунктом 4.4. договора № 17/2008 от 11.03.2008 сторонами, с участием заинтересованных лиц, были составлены и подписаны акты освидетельствования скрытых работ: 18.05.2008 - на строительство перехода № 1, 30.05.2008 - на строительство перехода № 2 (т.1, л.44,45).

При подписании данных актов предъявлялись протоколы бурения и исполнительные план-схемы. Данными актами подтверждено отсутствие отклонений от проектно-сметной документации, выполнение работ в соответствии с проектно-сметной документацией и требованиями действующих нормативных документов, а также разрешено производство последующих работ по устройству водовода.

Ответчик не оспаривает, что работы производил по другому проекту, использовав вместо стальных труб пластиковые трубы.

В материалах дела имеются также копии составленных истцом актов освидетельствования скрытых работ от 18.05.2008 на названные переходы, в которых указано на соответствие их проекту и требованиям СНиП, схеме переходов и протоколе бурения. Данные акты подписаны представителями заказчика, технадзора и ООО «СМУ-Силикат» (от ООО «СМУ-Силикат» начальником отдела качества  - Огородниковой Л. В. и начальником производства Прохоровым А. П.) (т.1, л.70-73).

В названных актах отсутствует указание на несоответствия выполненных работ, более того, разрешается дальнейшее производство работ.

Кроме того, результаты выполненных работ были осмотрены представителем заказчика - воинской частью 21228, осуществляющей технический надзор за строительством объекта, о чём имеются акты освидетельствования работ, выполненных при строительстве объекта, без замечаний (т.2, л.24-26).

Как следует из материалов дела,   в заключении эксперта Богомолова О.Ю. (№440/10 от 14.09.2010) содержится вывод о том, что выполненные ответчиком переходы под железной дорогой №1 и №2 соответствуют действующим нормам (СНиП 2.04.02-84* «Водоснабжение. Наружные сети и сооружения», СНиП II-89-80* «Генеральные планы промышленных предприятий», ЦПИ-22 «Переходы железных дорог трубопроводами», СНиП 3.01.01-85* «Организация строительного производства» (с замечаниями эксперта по ведению производственной документации), техническим условиям) (вопрос №1 заключения). При этом эксперт пришел также к выводам, что выполненные работы не соответствуют проектно-сметной документации, разработанной ОАО НИИПИИ «Кировпроект» (альбом 24 части 1 и 2), что обусловлено различием в технологии производства работ и примененных материалах (вопросы №2 и 3). При ответе на вопрос о пригодности водоводов на переходах к использованию по назначению эксперт указал на наличие такой возможности после завершения работ (вопрос №5).

По результатам проведения повторной экспертизы в порядке статьи 87 АПК РФ было получено заключение эксперта Ташлыковой О.В. №СЭЗ-11/43 от 03.03.2011. Данный эксперт пришел к выводу, что выполненные ответчиком по договору субподряда работы имеют отклонения от требований нормативно-технической документации. Так, отмечено отсутствие согласованных с заказчиком изменений в проектную документацию (пункт 3.2. СНиП 3.01.01-85*, СНиП 3.01.04-87, стр.13-14 заключения), а также устройство перехода №1 (805 км ПК5+7) без соблюдения СНиП 2.04.02-84* (в части расположения нижней точки перехода относительно бровки выемки, стр.17-18 заключения).

При ответе на вопрос о пригодности выполненных переходов №1 и №2 к использованию по назначению эксперт Ташлыкова О.В. указала, что переход №2 пригоден к использованию по назначению (стр.18, 20, 21 заключения). В части перехода №1 эксперт указал на невозможность дать ответ, т.к. решение данного вопроса при наличии выявленных отступлений от требований СНиП 2.04.02-84* должен принимать эксплуатант системы исходя из технических, экономических аспектов эксплуатации объекта (стр.18, 19, 21 заключения).

Более того, должностными лицами подразделений «Горьковской железной дороги» - филиала ОАО «РЖД» (Лянгасовской дистанции сигнализации централизации и блокировки, Кировской дистанции электроснабжения, Нижегородской дирекции связи, Котельничской дистанции пути, Дистанции защитных лесонасаждений ГЖД) были даны заключения о соответствии выполненных переходов техническим условиям (т.2, л.83-87).

В силу изложенного апелляционный суд поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что по результатам проведенных по делу судебных экспертиз и с учетом совокупности иных доказательств по делу отсутствуют достаточные основания для вывода о том, что созданные ответчиком сооружения (переходы под железной дорогой № 1 и № 2) не могли быть использованы по назначению и, как следствие, не имели потребительской ценности для истца.

При таких обстоятельствах правомерен вывод суда первой инстанции, что на стороне истца не возникло предусмотренное пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации право отказаться от приемки выполненных ответчиком работ.

Факт использования истцом достигнутого ответчиком результата подтверждается действиями самого истца по присоединению заведенных ответчиком под железнодорожные пути участков водовода к магистральному водоводу (т.2, л.24-26), а также последующей передаче переходов № 1 и № 2 в составе незавершенного строительством объекта заказчику по государственному контракту (т.2, л.45).

Исходя из изложенного, суд второй инстанции считает, что созданные ответчиком сооружения (переходы № 1 и № 2) могут быть использованы по назначению и, как следствие, имеют потребительскую ценность для заказчика.

Данный факт подтверждается также тем, что по состоянию на 24.08.2009 незавершённый строительством объект «Реконструкция и расширение водоснабжения г. Котельнича Кировской области 1-я очередь строительства (пусковой комплекс)», включая спорные переходы № 1 и № 2, был принят по акту приёмки-передачи комиссией, сформированной на основании указания заказчика и включавшей в себя, в том числе, представителя истца (т. 2, л.45).

Истец не оспаривает, что объект в настоящее время закончен и введен в эксплуатацию (т.5, л. 29).

Довод истца о том, что спорные переходы не имеют для него потребительской ценности отклоняется апелляционным судом как не имеющий правового значения при рассмотрении настоящего спора, поскольку, как следует из материалов дела, объект сдан заказчику в присутствии истца, и для заказчика, как уже было отмечено, он имеет такую ценности и используется по назначению.

Отказ от исполнения договора № 17/2008 от 11.03.2008 был заявлен истцом только 25.11.2009, т.е. после фактического выполнения ответчиком переходов №1 и №2, а также после уведомления о выполнении работ в указанной части.

Надлежащих доказательств завышения цены выполненных работ истцом не представлено.

О снижении стоимости работ в связи с их некачественным выполнением истцом в рамках настоящего дела не заявлено, надлежащих доказательств некачественности выполненных ответчиком работ не представлено.

Поскольку истцом доказательств невыполнения ответчиком работ на сумму перечисленного аванса не представлено, тогда как материалами дела подтверждается факт выполнения ответчиком работ на общую сумму 3 089 253 рублей 36 копеек, а уплаченные в качестве аванса по договору №17/2008 от 11.03.2008 по платежному поручению №112 от 22.05.2008 денежные средства в сумме 768 684 руб. 99 коп. истец письмом от 31.03.2009 №29-1/2009 просил считать оплатой за выполненные работы по договору №40/2008 от 27.05.2008 (т.1, л.59), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оснований для взыскания с ответчика неосвоенного аванса в связи с расторжением договора субподряда № 17/2008 не имеется.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального права, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность доводов его апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения.

Правовых оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Кировской области и удовлетворения апелляционной жалобы у суда второй инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статьям 333.16-333.18, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком государственной пошлины, размер которой составляет 2000 рублей.

В соответствии со статьями 64 и 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации по ходатайству истца суд предоставил ему отсрочку по уплате государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы.

Поскольку данное постановление принято не в пользу заявителя апелляционной жалобы, то согласно статьям 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы возлагаются на заявителя и взыскиваются в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 12.07.2011  по делу № А28-5799/2010-1197 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление - Силикат» – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление - Силикат» в доход федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

                         Л.В. Губина

Судьи                         

Т.М. Поляшова

                            А.В. Тетервак