Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.10.2011 по делу n А28-5491/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

11 октября 2011 года

Дело № А28-5491/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2011 года. 

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Четверговым Д.С.,

при участии в судебном заседании представителей заявителя Архиповой О.Н., действующей на основании доверенности от 07.09.2011, Кулдова А.Б., действующего на основании доверенности от 21.04.2011, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Бет агент»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 29.07.2011 по делу № А28-5491/2011, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову  (ИНН: 4345001066; ОГРН: 1044316882301)

к обществу с ограниченной ответственностью «Бет агент» (ИНН: 7325091099; ОГРН: 1097325004831)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее – заявитель, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Бет агент» (далее – ответчик, Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 29.07.2011 заявленные требования удовлетворены, ответчику назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Общество, не согласившись с данным судебным актом, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В жалобе указано, что судом первой инстанции не применена часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ, использованы при рассмотрении дела ненадлежащие доказательства - материалы проверки в отношении иного юридического лица. Доказательства проведения проверки в отношении Общества и соблюдения при этом Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ) отсутствуют. Также судом первой инстанции не учтено, что представленные в дело документы, в том числе ни объяснения, ни квитанция, ни фотоснимки, не подтверждают наличие в действиях ответчика состава вмененного правонарушения. В протоколе осмотра от 30.05.2011, с которым кассир Общества не согласилась, вопреки статьям 27.8, 27.10, 28.1.1 КоАП РФ  не имеется записи о способах фиксации вещественных доказательств и получении отдельных документов, в том числе квитанции, об изъятии вещей и документов. Согласно части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности привлекаемого к ответственности лица толкуются в его пользу. С учетом этого ответчик считает обжалуемое решение незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

Инспекция в отзыве на жалобу опровергает приведенные в ней доводы. При этом ссылается на то, что оспариваемый Обществом факт правонарушения является непосредственно обнаруженным при исполнении должностным лицом своих полномочий и достаточным для возбуждения административного дела в силу пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ. Представленные в дело доказательства подлежат применению согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и части 2 статьи 26.2 КоАП РФ. В связи с этим материалы дела позволяют признать, что действия ответчика содержат признаки вмененного правонарушения.

Лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом. Общество явку представителя не обеспечило.

В соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие ответчика.

Представители заявителя в судебном заседании апелляционного суда поддержали доводы отзыва на жалобу.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 29.07.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 30.05.2011 на основании распоряжения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 49 по г. Москве от 24.05.2011 № 80 должностными лицами Инспекции проведена проверка в отношении общества с ограниченной ответственностью «РУС-ТЕЛЕТОТ» (далее – ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ») по адресу: г. Киров, ул. Московская, 4 (л.д. 15-16).

В ходе указанной проверки осуществлен осмотр помещений, в том числе при участии кассира Общества и двух понятых. При этом выявлен факт осуществления Обществом, действующим на основании агентского договора на оказание услуг по приему и выплате платежей населению от 21.12.2009 № 1 (далее – агентский договор от 21.12.2009), приема от участников азартных игр ставок  - заключения пари (л.д. 20-27, 39-43).

31.05.2011 по данному факту должностным лицом Инспекции в отношении Общества вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и об истребовании материалов (сведений), необходимых для разрешения дела, в котором, среди прочего, содержалось извещение законного представителя Общества о необходимости явки 30.06.2011 на составление протокола об административном правонарушении. Данное определение вручено ответчику в месте его нахождения 14.06.2011 (л.д. 4-14).

31.05.2011 должностным лицом Инспекции опрошен Востриков А.А., администратор Общества (л.д. 37-38).

Также опрошенным лицом предоставлены следующие документы: агентский договор от 21.12.2009, заключенный между букмекерской конторой ООО «РУС-ТЕЛЕТОТ» и Обществом, трудовые договоры от 31.12.2009 № 6 с администратором Востриковым А.А., № 7 с кассиром-операционистом Исакиной Н.Ю., присутствовавшей при осмотре, договоры субаренды нежилого помещения от 01.11.2010 и на оказание охранных услуг от 01.06.2010 (л.д. 39-61).

Из упомянутого договора аренды следует, что помещение по адресу: г. Киров, ул. Московская, 4, передано в пользование Обществу.

30.06.2011 в отношении ответчика в отсутствие его надлежаще извещенного законного представителя составлен протокол № 2069-11 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 9-10).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ  Инспекция обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение вышеназванного правонарушения.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление, руководствовался статьями 2.1, 26.2, 28.1 КоАП РФ, Федеральными законами от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее -  Закон № 128-ФЗ), от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ). При этом суд указал, что материалами дела подтвержден факт осуществления Обществом деятельности по проведению азартных игр на основании агентского договора от 21.12.2009 без лицензии. В связи с этим суд, не установив существенных процессуальных нарушений при административном производстве со стороны заявителя и отклонив доводы ответчика о получении доказательств по делу с нарушением закона, счел возможным привлечь Общество к административной ответственности за выявленное правонарушение в виде штрафа в минимальном размере.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, составивший протокол об административном правонарушении или вынесший постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Исходя из положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава административного правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат установлению на основании полученных административным органом в ходе административного производства доказательств, отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа, в том числе на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии), а объективная сторона состоит в осуществлении такой деятельности без указанного разрешения (лицензии).

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Согласно статье 3 Закона № 244-ФЗ, а также в силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ, части 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ, государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в частности, путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Соответственно, осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Факт осуществления такой деятельности свидетельствует о наличии объективной стороны указанного правонарушения.

Пунктом 9 статьи 4 Закона № 244-ФЗ определено, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. В качестве организатора может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 5 статьи 4, часть 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ).

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Исходя из пунктов 4, 19 статьи 4 Закона № 244-ФЗ, условием участия в азартной игре, в том числе пари, является ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры. Заключение пари, а также учет ставок осуществляется в кассе букмекерской конторы.

Частью 3 статьи 8 Закона № 244-ФЗ установлено, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Работниками организатора азартных игр не могут являться лица, не достигшие возраста восемнадцати лет.

Следовательно, деятельность по  организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться юридическим лицом только на основании соответствующей лицензии и по указанным в ней адресам в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности исключительно в игорном заведении и с привлечением работников данного юридического лица.

Осуществление такой деятельности на основании агентского договора, в том числе от имени принципала, имеющего соответствующую лицензию, нельзя признать правомерным, в том числе исходя