Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.09.2011 по делу n А28-3295/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

28 сентября 2011 года

Дело № А28-3295/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2011 года.           

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кирилловых О.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Гуд» и прокурора Ленинского района города Кирова

на решение Арбитражного суда Кировской области от 18.07.2011 по делу № А28-3295/2011, принятое судом в составе судьи Агалаковой Н.В.,  

по заявлению прокурора Ленинского района города Кирова

к обществу с ограниченной ответственностью «Гуд»

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор Ленинского района города Кирова (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении обществА с ограниченной ответственностью «Гуд» (далее – ответчик, Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 18.07.2011 в удовлетворении заявления отказано.

Стороны, не согласившись с решением, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами,  рассмотрение которых назначено  с учетом пункта 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в одном судебном заседании.

Прокурор в жалобе просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование указывает, что суд первой инстанции, признавая проколы осмотра, изъятия вещей и документов от 23.02.2011 недопустимыми доказательствами ввиду наличия в них замечаний представителя ответчика об отсутствии при осмотре и изъятии вещей понятого Буторина С.А., не учел, что ответчик не ходатайствовал о допросе понятых на предмет их участия в проверке. Поэтому названным доказательствам при рассмотрении дела дана необъективная оценка.

Общество, считая решение принятым с нарушением норм процессуального права и при неполном выяснении обстоятельств дела, не согласно с ним в части. Ответчик полагает, что в обязательном порядке следовало установить, имелось ли событие правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления такого протокола. Однако суд первой инстанции указанные обстоятельства не выяснял, в том числе не исследовал содержание отзыва Общества и изложенные в нем доводы относительно отсутствия события, состава вмененного правонарушения и оснований для  составления протокола об административном правонарушении. В связи с этим ответчик просит решение отменить в части и принять по делу новый судебный акт, в котором отразить результаты оценки доводов, содержащихся в отзыве.

Прокурор в отзыве на жалобу Общества указывает, что не оспаривает факт истечения срока давности привлечения к административной ответственности, считает данное обстоятельство самостоятельным основанием для прекращения производства по делу, влекущим  невозможность рассмотрения как события, так и состава правонарушения. 

Стороны о времени и месте рассмотрения жалоб извещены надлежащим образом, явку представителей в апелляционный суд не обеспечили.

В соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено без участия представителей заявителя и ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 18.07.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  23.02.2011 прокуратурой Ленинского района г. Кирова с привлечением сотрудников УВД по г. Кирову проведена проверка соблюдения Обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»  (далее – Закон № 244-ФЗ) в развлекательном клубе, расположенном по адресу: г. Киров, пр-т Строителей, 52.

В ходе проверки обнаружено, что в указанном помещении установлены аппараты развлекательные «SIMULATOR» SG-600v, SG-500i, оснащенные разработанными ООО «ИГРОСОФТ» развлекательными программами. Проверяющими сделан вывод, что Обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. При этом составлены протокол осмотра, изъятия от 23.02.2011, взяты объяснения с лиц, присутствовавших при проверке (л.д. 22-23, 25-28).

12.04.2011 Прокурор, усмотрев в действиях Общества по организации проката развлекательного оборудования (игры за получение выигрыша в виде клубной карты, обмениваемой на деньги при достижении определенного результата) состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, вынес в отсутствие его законного представителя постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении (л.д. 14-17).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-203 АПК РФ Прокурор обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение вышеназванного правонарушения.

Суд первой инстанции при рассмотрении заявления основывался на положениях статьи 205 АПК РФ, статей 1.5, 1.6, 4.5, 24.5, 26.1, 26.2, 25.7, 27.8, 29.10 части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, статьи 3 Закона № 44-ФЗ. При этом, проанализировав представленные в дело документы, суд признал недопустимыми доказательствами протоколы осмотра, изъятия вещей и документов от 23.02.2011, поскольку заявителем не подтверждено, что соответствующие процессуальные действия проведены, а названные процессуальные документы составлены при участии двух понятых. Также, установив, что вмененное ответчику правонарушение выявлено 23.02.2011, суд счел, что срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела истек. Поэтому суд отказал в удовлетворении заявленных требований, изъятые по протоколу от 23.02.2011 вещи и документы возвратил Обществу.

Исследовав материалы дела и проанализировав доводы жалоб, отзыв заявителя на жалобу ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда первой инстанции в обжалуемой части в силу следующего.

Из части 2 статьи 202 АПК РФ и пункта 18  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» явствует, что при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности применяются нормы КоАП РФ, однако преимущественными признаются конкретные правила главы 25 АПК РФ.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление.

По смыслу приведенных норм, при доказанности заявителем состава вмененного правонарушения и отсутствии обстоятельств, исключающих применение мер ответственности, арбитражный суд назначает ответчику административное наказание.  

Прокурором выявлен в действиях Общества состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в которой установлена  административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии), а объективная сторона заключается в осуществлении такой деятельности без лицензии.

Согласно статье 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Системное толкование норм Закона № 244-ФЗ, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Поэтому организация и проведение азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, осуществление такой деятельности вне игорной зоны является признаком объективной стороны данного правонарушения.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным, если будет установлено, что такое лицо при осуществлении деятельности предпринимательского характера имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена ответственность, но не приняло всех зависящих от него мер по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Апелляционная инстанция, рассмотрев доводы жалоб, отмечает следующее. 

Обстоятельства, приведенные в части 6 статьи 205 АПК РФ и подлежащие установлению в ходе судебного разбирательства, по отношению к нормам КоАП РФ не являются специальными, поэтому их выяснение осуществляется с учетом требований административного законодательства.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьями 2.1, 26.1, 26.2 КоАП РФ обстоятельства, необходимые для привлечения к административной ответственности,  подлежат установлению на основании собранных административным органом доказательств.

Судом первой инстанции в настоящем деле обоснованно признаны недопустимыми доказательствами протоколы осмотра, изъятия вещей и документов от 23.02.2011.

Согласно части 2 статьи 27.8 и части 2 статьи 27.10 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, а также изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется уполномоченными лицами в присутствии двух понятых.

В частях 1, 2 статьи 25.7 КоАП РФ определено, что в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

В протоколах осмотра, изъятия вещей и документов от 23.02.2011 в качестве понятых указаны Большакова К.В., Буторин С.А., а представителем Общества, действующим по доверенности и присутствовавшем при совершении названных действий, сделаны письменные замечания о недопустимости данных процессуальных документов, поскольку понятой Буторин С.А. при осмотре развлекательного клуба, изъятии вещей не участвовал, его фамилия и подпись внесена в процессуальные документы по окончанию проверки.

Довод жалобы заявителя, что протоколам осмотра, изъятия вещей и документов от 23.02.2011 дана необъективная оценка ввиду того, что ответчик в ходе рассмотрения дела не ходатайствовал о допросе понятых, а его замечания являются необоснованными, несостоятелен. Исходя из распределения бремени доказывания в настоящем деле, юридическая сила представленных доказательств обеспечивается заявителем, а не ответчиком.

Доказательства проведения процессуальных действий и составления процессуальных документов в соответствии со статьями 27.8, 28.3 КоАП РФ, в том числе в порядке исполнения определения суда от 20.05.2011 об истребовании доказательства по делу - видеозаписи видеорегистратора RVI-R04SA, произведенной 23.02.2011 по адресу: г. Киров, пр-т Строителей, д.52, - не представлены.

В связи с этим в силу части 3 статьи 26.1 КоАП РФ протоколы осмотра, изъятия вещей и документов от 23.02.2011 не могут быть использованы для установления в действиях Общества состава вмененного Прокурором правонарушения.

Исключение данных доказательств из числа допустимых делает невозможным считать обоснованным постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 12.04.2011, в котором отражены обстоятельства, установленные, в том числе в результате незаконно проведенного осмотра. 

По смыслу статьи 29.9 КоАП РФ по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении назначается административное наказание, если отсутствуют, в частности, основания для вынесения постановления о прекращения производства по делу об административном