Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26.09.2011 по делу n А82-3961/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

27 сентября 2011 года

Дело № А82-3961/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2011 года.           

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кирилловых О.В.,

при участии в судебном заседании представителя ответчика Уваровского А.В., действующего на основании доверенности от 08.02.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КиВи»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.06.2011 по делу № А82-3961/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению Рыбинского городского прокурора Ярославской области

к обществу с ограниченной ответственностью «КиВи» (ИНН: 5252024986; ОГРН: 1095252002900)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Рыбинский городской прокурор Ярославской области (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «КиВи» (далее – ответчик, Общество, ООО «КиВи») к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 15.06.2011 заявленное требование удовлетворено, Общество привлечено к административной ответственности с назначением наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией оборудования, поименованного в протоколе осмотра от 19.03.2011.

ООО «КиВи», не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, прекратить в отношении него производство по делу об административном правонарушении.

По мнению ответчика, решение суда является незаконным и необоснованным. Общество ссылается на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.05.2011, которым прокурору отказано в привлечении ООО «КиВи» к административной ответственности за аналогичное правонарушение. Настоящее дело, как указывает Общество, имеет идентичную с указанным доказательственную базу, в обоих случаях установлено как отсутствие заключаемого соглашения о выигрыше между ответчиком и посетителями клуба, так и отсутствие оборудования, случайным образом определяющего выигрыш, однако в рассматриваемом случае суд делает противоположные выводы о виновности ООО «КиВи». При вынесении оспариваемого решения Арбитражный суд Ярославской области опирается на не вступившее в силу решение Павловского городского суда от 23.05.2011 по делу № 2-719, которое не может являться допустимым доказательством по делу об административном правонарушении.

Прокурор представил отзыв на апелляционную жалобу, с доводами ответчика не согласен, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. Заявитель явку представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителя заявителя.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 15.06.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «КиВи» зарегистрировано в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1095252002900, место нахождения – Нижегородская область, г. Павлово, ул. Коммунистическая, д. 10, оф. 26 (л.д. 12, 21).

19.03.2011 в связи с поступлением сообщения о преступлении сотрудниками УВД по городу Рыбинску и Рыбинскому муниципальному району проведена проверка интернет-клуба «Пирамида», принадлежащего Обществу и расположенного по адресу: Ярославская область, г. Рыбинск, Преображенский пер., д. 4. В ходе осмотра установлено, что ООО «КиВи» в указанном клубе осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр под видом предоставления телематических услуг, используя интернет-терминалы в качестве игрового оборудования, не имея на это специального разрешения (лицензии).

В этих целях Обществом в помещении клуба размещены 13 интернет-терминалов, имеющих доступ в сеть Интернет, выделен компьютер администратора (оператора) Интернет-клуба. На момент проверки 12 терминалов были подключены к сети питания и находились в рабочем состоянии.

Проверяющими установлено, что процесс деятельности интернет-клуба происходит следующим образом. Посетитель клуба передает денежные средства администратору, который принимает денежные средства и устанавливает при помощи главного компьютера и установленного на нем программного обеспечения электронной платежной системы расчетные единицы на выбранный посетителем интернет-терминал, при этом 1 единица электронной платежной системы эквивалентна 1 рублю. Затем игрок выбирает одну игру из представленных на терминал игр и играет в нее на сумму внесенных им денежных средств. По требованию посетителя оператор выдает выигрыш, равный числовому значению игрового поля интернет-терминала.

С целью фиксации полученных сведений сотрудниками УВД по городу Рыбинску и Рыбинскому муниципальному району проведены следующие мероприятия: составлен протокол осмотра места происшествия от 19.03.2011 (л.д. 23-24), согласно которому у Общества изъято 13 интернет-терминалов, к протоколу прилагается фототаблица (л.д. 25-26), получены объяснения администратора ООО «КиВи» Битнина Д.А. (л.д. 27), оператора-кассира Комаровой В.А. (л.д. 28), посетителей клуба Сальникова С.Н. (л.д. 29), Проезжалова А.С. (л.д. 30), Урина И.Г. (л.д. 31), Левина Д.А. (л.д. 32), Страхова А.А. (л.д. 32 оборотная сторона) от 19.03.2011.

06.04.2011 Прокурор, рассмотрев материалы проверки соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр на территории городского округа города Рыбинск и Рыбинского муниципального района в отношении ООО «КиВи» и усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в присутствии представителя ответчика, действующего на основании специальной доверенности, вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 6-8).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ  Прокурор обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении ООО «КиВи» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что помимо обеспечения доступа пользователей к системе «West System» для осуществления транзакций в рамках данной системы, Общество также осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения. Данный факт подтверждается собранными по делу доказательствами, а также заочным решением Павловского городского суда Нижегородской области от 23.05.2011 по делу № 2-719 (л.д. 64-71). Не усмотрев обстоятельств, исключающих возможность привлечения к административной ответственности или свидетельствующих о малозначительности правонарушения, суд посчитал возможным привлечь Общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, назначив ему наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией изъятого оборудования.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя ответчика, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа, в том числе на юридических лиц – от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии).

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственной регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об азартных играх) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, – игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Из указанной нормы следует, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В пункте 6 статьи 4 Закона об азартных играх определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом об азартных играх (часть 4 статьи 5 Закона об азартных играх).

Согласно части 2 статьи 9 названного закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

В силу статьи 13, части 9 статьи 16 Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Системное толкование приведенных норм, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Ярославская область в соответствии со статьей 9 Закона об азартных играх в состав игорных зон не входит.

Из статьи 4 Закона об азартных играх усматривается, что под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Условием участия в азартной игре является ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры (физическим лицом) организатору азартной игры (юридическому лицу). При наступлении результата игры, предусмотренного установленными организатором игры правилами, участнику азартной игры выдается