Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 по делу n А31-2335/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

07 сентября 2011 года

Дело № А31-2335/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2011 года.           

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Четверговым Д.С.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Милка»

на решение Арбитражного суда Костромской области от 04.05.2011 по делу № А31-2335/2011, принятое судом в составе судьи Смирновой Т.Н.,

по заявлению прокурора города Костромы

к обществу с ограниченной ответственностью «Милка» (ОГРН 1107609001455, место нахождения: Ярославская область, Гаврилов-Ямский район, г. Гаврилов-Ям, ул. Малиновского, д.10),

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор города Костромы (далее – прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении  общества с ограниченной ответственностью «Милка» (далее – ООО «Милка, Общество, ответчик) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 04.05.2011 заявленные требования прокурора города Костромы удовлетворены, ООО «Милка» привлечено к административной ответственности с назначением наказания в виде штрафа в размере 40000 рублей, изъятое по протоколу изъятия оборудование конфисковано.

ООО «Милка», не согласившись с принятым решением суда, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Костромской области отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции Общество ссылается на допущенные прокурором существенные процессуальные нарушения по делу об административном правонарушении, а именно: ООО «Милка» ненадлежащим образом уведомлено о времени и месте вынесения постановления. Заявитель жалобы указывает, что в извещении органа связи о невручении телеграммы не приведена информация о направлении адресату телеграммы посредством повторной доставки. Иных документов, свидетельствующих о принятых заявителем мерах к извещению законного представителя ответчика, а также к установлению причин его неявки к назначенному времени, в деле не имеется.

ООО «Милка» полагает, что суд необоснованно вынес решение о конфискации изъятых в ходе проверки аппаратов. Ответчик указывает, что, поскольку Общество не является собственником изъятых аппаратов (компьютерные терминалы эксплуатировались Обществом на правах аренды по договорам, заключенным с  ООО «Росар», ООО «Локал Нет»), соответственно к нему не может быть применена ответственность в виде конфискации.

Прокурор отзыва на апелляционную жалобу не представил.

Стороны  явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 19.03.2011 прокуратурой города Костромы совместно с сотрудниками УФСБ по Костромской области, ИНФС России по г. Костроме проведена проверка деятельности на предмет исполнения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр лотерейного клуба «Адмирал» (находящегося по адресу: г. Кострома, ул. Советская, д. 119), принадлежащего ООО «Милка».

В ходе проверочных мероприятий было установлено, что ООО «Милка» осуществляет предпринимательскую деятельность, в том числе связанную с организацией и проведением азартных игр.

В помещении развлекательного клуба установлены 15 лотерейных автоматов и 4 интернет-треминала. На момент  проверки 4 интернет-терминала не были подключены к электрической сети, лотерейные автоматы были подключены к электросети и готовы к работе.

В ходе проверки выявлено, что фактически в данном клубе деятельность по проведению Всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи не осуществляется, лотерейные билеты отсутствуют.

Поверкой установлен факт осуществления ООО «Милка» в указанном лотерейном клубе деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе с использованием игрового оборудования.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра (обследования) от 19.03.2011 № 4867 (л.д.38-39), протоколом изъятия от 19.03.2011 (л.д.45), актом проверки от 19.03.2011 (л.д.19-22), объяснениями оператора-администратора ООО «Милка» Якимовой Ж.В. (л.д.47-48), объяснениями посетителей клуба Стародубова Р.А. (л.д.50-51), Багдалова И.И. (л.д. 52-53).

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, прокурор в отсутствие законного представителя юридического лица вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 30.03.2011 (л.д.11-18).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ  Прокурор обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 04.05.2011 заявленные требования прокурора города Костромы удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей, изъятое по протоколу изъятия от 19.03.2011 оборудование конфисковано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения  суда исходя из нижеследующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Из указанной нормы следует, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В силу статьи 13, части 9 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного Федеральным законом № 244-ФЗ разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Следовательно, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только на основании полученного разрешения на осуществление такой деятельности в игорной зоне.

Согласно части 2 статьи 9 названного закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

Костромская область в соответствии со статьей 9 Федерального закона № 244-ФЗ в состав игорных зон не входит.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона № 244-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Условием участия в азартной игре является ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры (физическим лицом) организатору азартной игры (юридическому лицу). При наступлении результата игры, предусмотренного установленными организатором игры правилами, участнику азартной игры выдается выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права. Для проведения азартной игры может использоваться игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), в частности игровой автомат, в котором материальный выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Следовательно, соглашение о выигрыше, наличие и использование оборудования, случайным образом определяющего результат игры, являются признаками деятельности по организации и проведению азартных игр, регулируемой Федеральным законом № 244-ФЗ.

Из представленных в материалы дела протокола осмотра (обследования) от 19.03.2011 № 4867, протокола изъятия от 19.03.2011, акта проверки от 19.03.2011, объяснений оператора-администратора ООО «Милка» Якимовой Ж.В., объяснений посетителей клуба Стародубова Р.А., Багдалова И.И., следует, что в игровом клубе, принадлежащем ООО «Милка» (расположенном по адресу: г. Кострома, ул. Советская, 119), где находились игровые автоматы, посетителям клуба предоставлялась возможность игры с использованием указанных аппаратов при непосредственном управлении процессом определения выигрышной комбинации с возможностью забрать денежные средства (выигрыш) в любой момент.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

В рассматриваемом случае осуществление Обществом предпринимательской деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли, подтверждается материалами дела и доводами апелляционной жалобы не опровергается.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что вывод суда первой инстанции об организации ООО «Милка» предпринимательской деятельности  по организации азартных игр с извлечением прибыли, является обоснованным.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельным довод заявителя жалобы о допущенных прокурором процессуальных нарушениях, выразившихся в ненадлежащем извещении законного представителя Общества о месте и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Указанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при составлении протокола об административном правонарушении, административный орган нарушает предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (статья 24.1 КоАП РФ).

Протокол об административном правонарушении, а также постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении, оформленные с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 АПК РФ, статьи 26.2 КоАП РФ не могут быть признаны доказательством по делу.

В соответствии