Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 по делу n А28-3520/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

статьи усматривается, что под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Условием участия в азартной игре является ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры (физическим лицом) организатору азартной игры (юридическому лицу). При наступлении результата игры, предусмотренного установленными организатором игры правилами, участнику азартной игры выдается выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права. Для проведения азартной игры может использоваться игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), в частности игровой автомат, в котором материальный выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Таким образом, соглашение о выигрыше, наличие и использование оборудования, случайным образом определяющего результат игры, являются признаками деятельности по организации и проведению азартных игр, регулируемой Законом № 244-ФЗ.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Законом № 138-ФЗ.

В соответствии с пунктами 1, 4, 14 статьи 2 упомянутого закона лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Розыгрыш призового фонда лотереи проводится с использованием лотерейного оборудования и основан на принципе случайного определения выигрышей. Лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно пунктам 2, 3, 6 статьи 3 Закона № 138-ФЗ   лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную. Под комбинированной лотереей понимается лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

С учетом указанного, деятельность по проведению лотерей заключается в осуществлении  предоставления участнику лотереи права на получение выигрыша, определения выигрыша и выигравших участников  в соответствии с условиями лотереи, в том числе посредством использования лотерейного оборудования.

При этом, исходя из законодательно установленных особенностей проведения азартных игр и проведения лотерей, игровые автоматы и лотерейное оборудование различаются по своему предназначению и фактическому использованию. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейное оборудование предназначено для проведения лотереи, а не азартной игры, его функции ограничены заранее определенными условиями соответствующей лотереи. В отличие от игрового автомата на лотерейном оборудовании нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Апелляционная инстанция не усматривает, что представленные в дело документы позволяют сделать вывод о наличии признаков азартной игры в деятельности Предпринимателя.

Как верно установлено в обжалуемом решении,  лицо, желающее принять участие в лотереях «Русская матрешка» и «Русская матрешка стандарт», должно приобрести лотерейный билет. После внесения платы участник лотереи получает лотерейный билет, вводит с помощью кнопок информацию с лотерейного билета в лотерейный терминал, который определяет выигрышность данного лотерейного билета. Если билет выигрышный, участник лотереи получает сумму выигрыша, которая установлена организатором лотереи в соответствии с ее условиями. Кроме того, при наличии  выигрышного лотерейного билета участник лотереи может принять участие в развлекательной игре и получить выигрыш. Но при этом он не несет риск утраты выигранной по лотерейному билету денежной суммы либо иной денежной суммы.

Приведенный порядок деятельности не противоречит условиям проведения вышеназванных лотерей, утвержденным организатором. 

Вывод о наличии признаков азартной игры в деятельности ответчика и в постановлении о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 20.04.2011, и в жалобе основан на сопоставлении условий проведения лотерей «Русская матрешка» и «Русская матрешка стандарт» с требованиями Закона № 138-ФЗ.

Однако в доказывании факта запрещенной деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны существенное значение имеет не то, что осуществляемая деятельность по проведению лотерей не отвечает требованиям законодательства, а установление в такой деятельности определенных законом признаков азартной игры.

Судом первой инстанции правильно указано на наличие в деле документов, свидетельствующих об использовании Предпринимателем лотерейного оборудования, а также на то, что восприятие посетителями игрового клуба «Чемпион» проводимых в нем мероприятий в качестве азартных игр само по себе не доказывает, что данные мероприятия являются азартными играми, а не проведением лотерей.

Доводы жалобы, что при получении доступа к лотерейным терминалам после стирания скретч-слоя на лотерейном билете и определения выигрыша в первой части комбинированной лотереи проходит игра с риском проигрыша или выигрыша во второй части комбинированной лотереи, несостоятельны.

В материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие считать, что по своему предназначению и фактическому использованию лотерейные терминалы обладают признаками игровых автоматов, их функции не соответствуют заранее определенным условиям лотерей «Русская матрешка» и «Русская матрешка стандарт». В протоколе осмотра и объяснениях посетителей игрового клуба «Чемпион» не зафиксированы имевшая место на момент проверки фактическая последовательность работы лотерейных терминалов, наличие выигрыша или проигрыша и их установление случайным образом, а не по заранее определенным правилам организатора лотереи.

Принцип презумпции невиновности предусматривает толкование в пользу привлекаемого к ответственности лица неустранимых сомнений в его виновности (часть 4 статьи 1.5 КоАП РФ). Такие сомнения в настоящем деле, исходя из сведений, содержащихся в представленных Прокурором документах, присутствуют.

При данных обстоятельствах апелляционный суд находит, что суд первой инстанции оценил представленные в дело документы с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ и сделал правильный вывод о недоказанности осуществления Предпринимателем 22.02.2011 азартных игр в помещении игрового клуба «Чемпион» по адресу: г. Киров, ул. Московская, д. 33. Соответственно, событие вмененного ответчику административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ заявителем не подтверждено.

Также обжалуемым решением установлено и в жалобе не опровергнуто, что на момент разрешения спора в суде первой инстанции истек предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности. Оснований для иного вывода у апелляционного суда не имеется.

В силу пунктов 1, 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ исключает производство по делу и отсутствие события административного правонарушения, и истечение срока давности привлечения к административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 206 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Изложенное позволяет признать, что суд первой инстанции обоснованно принял решение об отказе в удовлетворении требования Прокурора о привлечении Предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Кроме того, в оспариваемом судебном акте правомерно, исходя из требований части 3 статьи 29.10 КоАП РФ и пункта 15 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», разрешен вопрос о возврате ответчику изъятых лотерейных терминалов, модема, лотерейных билетов.

Таким образом, обжалуемое решение принято при полном выяснении имеющих значение для дела обстоятельств и в соответствии с имеющимися в деле доказательствами, при правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В связи с этим жалоба Прокурора не подлежит удовлетворению.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ». Оснований для разрешения вопроса о судебных расходах в указанной части у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 09.06.2011  по делу № А28-3520/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Прокурора Первомайского района г. Кирова  –  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий                                      

Т.В. Лысова

Судьи                         

Г.Г. Ившина

М.В. Немчанинова