Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 по делу n А28-3520/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

16 августа 2011 года

Дело № А28-3520/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2011 года.  

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лысовой Т.В.,

судей Ившиной Г.Г., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Окулова Е.А, действующего на основании доверенности от 28.02.2011,

ответчика индивидуального предпринимателя Мышкина Е.А. и его представителя Балахничева А.Г., действующего на основании доверенности от 30.11.2010 № П-7098,   

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Первомайского района г. Кирова 

на решение Арбитражного суда Кировской области от 09.06.2011 по делу № А28-3520/2011, принятое судом в составе судьи Шмырина С.Ю.,

по заявлению Прокурора Первомайского района г. Кирова

к индивидуальному предпринимателю Мышкину Евгению Александровичу (ИНН: 434560058000; ОГРНИП: 308434524100225)

о привлечении к административной ответственности, 

установил:

Прокурор Первомайского района г. Кирова (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Мышкина Евгения Александровича (далее – ответчик, Предприниматель) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 09.06.2011 в удовлетворении заявления отказано.

Прокурор, не согласившись с решением, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указывает, что условия проведения лотерей «Русская матрешка» и «Русская матрешка стандарт» не предусматривают порядок случайного определения выигрышей, выигравших участников лотереи и подлежащих выплате, передаче или перераспределению этим участникам выигрышей. Фактически после первой части комбинированной лотереи участник получает доступ к игровой программе на лотерейном терминале, в ходе использования которой увеличиваются или уменьшаются баллы. Розыгрыша призового фонда и, соответственно случайного распределения выигрышей, между участниками не происходит. Суд первой инстанции, делая вывод об использовании ответчиком лотерейного оборудования, содержащего лотерейную программу, не исследовал, что на втором этапе лотереи проходит игра с риском проигрыша или выигрыша.

Ответчик в отзыве опроверг доводы жалобы, указав, что в своей деятельности использует сертифицированные лотерейное оборудование и специально созданную под условия лотерей лотерейную программу. Заявитель не представил какие-либо доказательства в обоснование наличия игр в лотерейном оборудовании. Также Прокурор необоснованно считает, что проведение второй части комбинированной лотереи осуществляется по правилам тиражной лотереи. Для данной части законодательно установлен лишь признак проведения розыгрыша призового фонда, что может быть осуществлено как по правилам тиражной, так и по правилам бестиражной лотерей.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель и ответчик поддержали соответственно доводы жалобы и отзыва на нее.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 09.06.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 22.02.2011 на основании поручения Прокуратуры Первомайского района г. Кирова сотрудниками Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Кировской области (далее - ЦБПСПРиИАЗ УВД по Кировской области) совместно с помощником прокурора  проведен осмотр занимаемых Предпринимателем помещений по адресу: г. Киров, ул. Московская, д. 33, в которых расположен игровой клуб «Чемпион», произведено изъятие лотерейных терминалов, модема, лотерейных билетов, получены объяснения с оператора, посетителей.

Об указанных процессуальных действиях оформлены соответствующие документы, которые направлены Прокурору для принятия решения (л.д. 22-29).

При рассмотрении материалов проверки заявитель установил, что ответчик является агентом общества с ограниченной ответственностью «Лотерейная компания Чемпион» (далее – Общество) по проведению негосударственных региональных комбинированных лотерей «Русская матрешка» и «Русская матрешка стандарт».

Данное обстоятельство подтверждено агентским договором от 01.01.2011, по условиям которого Общество предоставило Предпринимателю на безвозмездной основе по акту приема-передачи 64 лотерейных терминала (л.д. 82-87).  

Собранные по делу доказательства показывают, что на вышеназванные лотереи имеются утвержденные 30.06.2008 директором Общества условия проведения и выданные 21.10.2008 Департаментом финансов Кировской области разрешения на право их проведения в срок с 01.11.2008 по 31.10.2013. Решением Октябрьского районного суда г. Кирова от 24.05.2010 оставлен без удовлетворения иск прокурора Октябрьского района г. Кирова к Обществу, ИП Плюснину В.В. о признании незаконными действий по организации и проведению лотерей, в том числе  «Русская матрешка» и «Русская матрешка стандарт», и о запрете деятельности по организации и проведению лотерей  (л.д. 39-56, 88-89, 91-98).

Прокурором, исходя из условий названных лотерей, а также на примере лотерейного терминала ЛТ-3 № 11080061 и лотерейных билетов, выявлено, что для участия в лотерее необходимо вставить  денежную купюру (номиналом 100 или 500 рублей) в купюроприемник лотерейного терминала. После этого оператор предоставляет лотерейный билет для стирания скретч-слоя, а участник лотереи видит произведение двух трехзначных чисел и с помощью цифровых клавиш лотерейного терминала вводит данную комбинацию в соответствующее поле на экране лотерейного терминала. Выигрыши по таким комбинациям, а равно отсутствие выигрыша определяются в соответствии с таблицами 1-а и 1-б условий проведения лотерей «Русская матрешка» и «Русская матрешка стандарт». На этой стадии реализуется первая часть комбинированной лотереи - проведение бестиражной лотереи, по которой выигрышные лотерейные билеты определены на стадии их изготовления. Порядок случайного определения выигрышей, определения выигравших участников лотереи и подлежащих выплате, передаче или предоставлению участникам выигрышей условия лотерей не предусматривают. Фактически, после стирания скретч-слоя и определения выигрыша в первой части проведения комбинированной лотереи, участник лотереи получает доступ к игровой программе на лотерейном терминале, в ходе использования которой увеличиваются или уменьшаются набранные участником баллы, то есть имеется как возможность дальнейшего выигрыша, так и риск проигрыша.  Установленное в ходе проведения проверки свидетельствует, что проводимый в зале по адресу: г. Киров, ул. Московская, д. 33, розыгрыш лотерей «Русская матрешка» и «Русская матрешка стандарт» не отвечает требованиям федерального законодательства, создает видимость формального проведения лотереи, в то время как посетителями данного зала проводимые мероприятия воспринимаются как азартные игры. Разрешения на организацию и проведение азартных игр Предприниматель не имеет.

В связи с этим заявитель, усмотрев в действиях ответчика состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в отношении данного лица вынес постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 20.04.2011 и направил в Арбитражный суд Кировской области заявление о привлечении к административной ответственности (л.д. 15-21).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, руководствовался положениями статей 205, 206 АПК РФ, 1.5, 1.6, 4.5, 24.5, 26.1 КоАП РФ, 3, 4, 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), 2, 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ). При этом, оценив материалы дела, суд признал, что осуществление ответчиком азартных игр нельзя признать однозначно доказанным. Также суд, приняв во внимание, что вменяемое правонарушение было обнаружено 22.02.2011, указал на истечение срока давности привлечения к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

Согласно части 5 статьи 205 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

Исходя из статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подтверждаются в административном производстве доказательствами, отвечающими требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

Заявителем вменено ответчику правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, устанавливающей  административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии).

Государством деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется, в частности, путем выдачи разрешений на осуществление указанной деятельности в игорных зонах (статья 3 Закона № 244-ФЗ).

Соответственно, осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В пункте 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Такая деятельность, как предусмотрено частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона, может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом № 244-ФЗ (часть 4 статьи 5). Кировская область в соответствии со статьей 9 Закона № 244-ФЗ в состав игорных зон не входит.

В силу статьи 13, части 9 статьи 16 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного Законом об азартных играх разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Системное толкование приведенных норм, как следует из постановления Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 № 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

При этом осуществление запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны является признаком объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Индивидуальный предприниматель может быть субъектом указанного правонарушения, а субъективная сторона его деяния в силу части 1 статьи 2.1, статьи 2.2 КоАП РФ характеризуется действием либо бездействием и проявляется в умышленном или неосторожном невыполнении законодательно установленного запрета  на организацию и проведению азартных игр вне игорных зон.

Как следует из постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 20.04.2011, Прокурор усмотрел в проводимых Предпринимателем лотереях «Русская матрешка» и «Русская матрешка стандарт» признаки азартной игры, поскольку на втором этапе лотерей участники получают доступ к игровой программе на лотерейном оборудовании, проходит игра с риском проигрыша или выигрыша.

Закон № 244-ФЗ устанавливает в статье 4 основные понятия, характеризующие деятельность по организации и проведению азартных игр.

Из названной