Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.08.2011 по делу n А28-3083/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

04 августа 2011 года

Дело № А28-3083/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2011 года.  

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Немчаниновой М.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Араслановой И.Р., действующего на основании доверенности от 01.01.2011, Бельтюковой М.В., действующей на основании доверенности от 02.03.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Росбет"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 03.06.2011 по делу №А28-3083/2011, принятое судом в составе судьи Кононова П.И.

по заявлению межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Кировской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Росбет" (ОГРН 1033700089906, ИНН 3702136008)

о привлечении к административной ответственности

установил:

межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №7 по Кировской области (далее – заявитель, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Росбет" (далее – ответчик, Общество, ООО "Росбет") к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 03.06.2011 требования Инспекции удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 35 000 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью "Росбет" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, Инспекцией при проведении проверки были допущены нарушения приказа Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 N 100н и Федерального закона от 26.12.2008 N294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее – Закон №294-ФЗ), которые выразились в том, что Общество не было уведомлено Инспекцией о проведении проверки, акт проверки юридического лица составлен не был, Общество о его составлении не уведомлялось, в адрес Общества акт со всеми приложениями направлен не был.

Ссылаясь на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 №5-П, Общество считает, что заявитель, являющийся налоговым органом, не вправе проводить повторную проверку.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу опровергла доводы жалобы, просит в удовлетворении жалобы отказать.

Позиция Инспекции поддержана представителями в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Общество явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя Общества.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 11.08.2009 Обществом получена лицензия № 8 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах со сроком действия по 10.08.2014, в которой указаны места нахождения и места осуществления деятельности: 153000, г. Иваново, у. Почтовая, д. 3; 214020, г. Смоленск, ул. Шевченко, 65 (л.д. 32-33).

18.09.2009 между ООО «Росбет» (Букмекер) и индивидуальным предпринимателем Изергиным А.С. (Агент) заключен агентский договор №0613, в соответствии с которым Букмекер поручает, а Агент обязуется выполнять комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие Клиентам в заключении с Букмекером пари, а Букмекер обязуется принимать и оплачивать услуги Агента в порядке и на условиях, определенных настоящим договором.

По условиям агентского договора комплекс действий, поручаемых Агенту, включает: доведение до сведения Клиентов содержания Правил Букмекера и условий заключения пари, публикуемых на Web-сайте Букмекера; от имени Букмекера заключение пари с Клиентом, избравшим одно или несколько предлагаемых Букмекером событий; прием от Клиентов денежных средств в счет исполнения ими обязательств перед Букмекером по условиям пари; передача Букмекеру для целей учета информации о Клиентах, заключивших пари, суммах внесенных ими денежных средств; выплата Клиентам денежных средств по поручениям Букмекера. При этом Агент не осуществляет от собственного имени приема Ставок от Клиентов, не принимает на себя иных обязательств по организации и (или) заключению пари, не взимает платы за их проведение и не извлекает дохода от такой деятельности. Заключение пари оформляется Агентом заполнением и выдачей Клиенту учетного документа (карточки) по форме, представленной на сайте и исключительно с использованием предоставленного Букмекером программного обеспечения; принятые от Клиентов денежные средства подлежат перечислению на счет Букмекера. Также Агент обязан по предъявлении Клиентом учетного документа (карточки) запрашивать у Букмекера информацию о сумме выигрышей, подлежащих выплате по предъявленной карточке; получение такой информации осуществляется Агентом в соответствующих разделах Web-сайте Букмекера; выплата Клиентам денежных средств осуществляется по поручению Букмекера в объеме, указываемом Букмекером на Web-сайте.

14.03.2011 в Инспекцию поступило заявление Юферева И.Ю., в котором указано, что 10.03.2011 им была внесена сумма 500 руб. в букмекерской конторе  «Шанс», расположенной по адресу: г.Кирово-Чепецк, ул. Первомайская, дом 5,  за сделанные ставки на исход игры по сетам Кузнецова/Звонарева – Кинг/Шведова и матч Твенте-Зенит (л.д.46).

14.03.2011 должностными лицами Инспекции произведен осмотр принадлежащего ИП Изергину А.С. пункта приема платежей  «Шанс», расположенного по адресу  Кировская область, г.Кирово-Чепецк, ул.Первомайская, д.5. В ходе осмотра, результаты которого зафиксированы в протоколе,  было установлено, что по данному адресу предпринимательскую деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляет ООО «Росбет» с нарушением требований лицензии (л.д. 16).

15.04.2011 старший госналогинспектор отдела оперативного контроля составил в отношении Общества протокол об административном правонарушении №143-16, в соответствии с которым Обществу вменяется совершение правонарушения по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, выразившегося в деятельности по организации и проведению азартных игр  с нарушением условий, предусмотренных лицензией №8 от 11.08.2009. В протоколе указано, что информация о принятых в пункте приема платежей «Шанс», расположенном по адресу: г.Кирово-Чепецк, ул. Первомайская, дом 5, ставках передается  по телекоммуникационным каналам  связи  в адрес ООО «Росбет», которое устанавливает правила азартной игры, определяет исход  и рассчитывает сумму денежного выигрыша. Используемое при этом программное обеспечение исключает возможность  самостоятельного учета владельцем пункта приема платежей ИП Изергиным А.С. внесенных ставок, проведение расчета выигрышей и принятия решений о размере выигрыша. Прием ставок осуществляется от имени и по поручению ООО «Росбет», которое  в силу пункта 5 статьи 4  Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" является организатором азартной игры, поскольку осуществляет деятельность, направленную на заключение основанных на риске  соглашений о выигрыше (пари) с участниками азартных игр. В выданной Обществу Федеральной налоговой службой лицензии №8 от 11.08.2009 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр пункт приема платежей, расположенный по адресу: г.Кирово-Чепецк, ул.Первомайская, д.5, не указан. (л.д. 9-10).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Инспекции в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечения ответчика к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что основания для привлечения к административной ответственности Общества заявителем доказаны, нарушений требований КоАП РФ в ходе производства по делу об административном правонарушении Инспекцией допущено не было, положения Закона №294-ФЗ в данном случае к рассматриваем отношениям не могут быть применены.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей Инспекции, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В части 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), в том числе для юридических лиц в виде административного штрафа в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно подпункту 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее – Закон №128-ФЗ), части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее – Закон №244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Закона  № 244-ФЗ).

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. В качестве организатора может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 5 статьи 4, часть 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ).

Пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

В силу пункта 9 статьи 4 Закона № 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Следовательно, право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах предоставляется лицу только в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со статьей 2 Закона № 128-ФЗ лицензия представляет собой специальное разрешение, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий. Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно подпункту «а» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451, к числу лицензионных требований и условий при осуществлении лицензируемой деятельности отнесено наличие условий для соблюдения соискателем лицензии и соблюдение лицензиатом требований, установленных частями 1 - 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Закона №244-ФЗ, по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Частью 3 статьи 8 Закона № 244-ФЗ установлено, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Работниками организатора азартных игр не могут являться лица, не достигшие возраста восемнадцати лет.

Оценив в соответствии с правилами статьи 71 АПК РФ собранные административным органом доказательства: протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 14.03.2011, карточку Букмекерской конторы «Шанс», выданную