Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.07.2011 по делу n А82-13363/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

Постановление

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров                                                                                             Дело № А82-13363/2010

28 июля 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена                                27 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен                                           28 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Великоредчанина О.Б.,

судей Поляковой С.Г., Чернигиной Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мезриным Д.А.,

при участии в судебном заседании представителей:

истца – Ермаковой О.Е., действующей на основании доверенности от 15.11.2010 № 05-05/802,

ответчика – Старых О.Ю., действующей на основании доверенности от 09.06.2011 № 3, и Василенко Х.В., действующей на основании доверенности от 09.06.2011 № 4,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Департамента строительства Ярославской области и общества с ограниченной ответственностью «МАКССТРОЙ»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.04.2011 по делу № А82-13363/2010, принятое судом в составе судьи Стройковой М.А.

по иску Департамента строительства Ярославской области (ИНН: 7604036179, ОГРН: 1027600685694, адрес: г. Ярославль, ул. Чайковского, 42)

к обществу с ограниченной ответственностью «МАКССТРОЙ» (ИНН: 7801257160, ОГРН: 1047800007100, адрес: г. Санкт-Петербург, ул. Донская, 19, лит. А, пом. 4Н)

о взыскании неустойки и процентов,

у с т а н о в и л:

            Департамент строительства Ярославской области (далее – Департамент, Истец) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «МАКССТРОЙ» (далее – Общество, Ответчик).

Предметом иска Департамента (с учетом его уточнения) явились требования последнего о взыскании с Ответчика 201 364 034 руб. 40 коп. установленной заключенным сторонами государственным контрактом от 17.02.2009 № 37 (далее – Контракт) неустойки за просрочку выполнения Обществом предусмотренных Контрактом работ (далее – Работы), начисленной за период с 01.07.2010 по 28.04.2011 (далее – Неустойка), а также процентов за пользование чужими денежными средствами (далее – Проценты), начисляемых в размере 13 309 руб. 87 коп. за каждый день, начиная с 29.04.2011 до даты исполнения судебного решения.

            Исковые требования Департамента основаны на статьях 395, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и мотивированы ненадлежащим исполнением Ответчиком условий Контракта о сроке выполнения Работ.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 28 апреля 2011 года исковые требования Департамента удовлетворены частично – с Общества в пользу Истца взысканы 100 000 000 руб. Неустойки, а в удовлетворении требования Истца о взыскании с Ответчика Процентов отказано.

Не согласившись с названным решением Арбитражного суда Ярославской области, Департамент обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить названное решение арбитражного суда первой инстанции в части взыскания Неустойки, удовлетворив это требование Истца в полном объеме, а также взыскать с Общества Проценты.

В обоснование своей апелляционной жалобы Департамент указывает, в частности, что с момента заключения Контракта ставка рефинансированная Центрального Банка Российской Федерации менялась от 13 % годовых (на дату заключения Контракта) до 7,75 % годовых (на дату вынесения арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения), в связи с чем Истец считает, что установленный Контрактом размер Неустойки соответствует ставке рефинансирования Банка России. Кроме того, заявленная ко взысканию с Общества сумма Неустойки в семь раз меньше суммы Контракта. При этом, по мнению Департамента, арбитражный суд первой инстанции не учел социальную значимость возводимого в соответствии с Контрактом объекта (далее – Объект), финансирование строительства которого осуществлялось, в том числе, и за счет средств федерального бюджета. Требование о взыскании с Общества Процентов Истец считает правомерным в связи с тем, что Ответчик сберег денежные средства в сумме 61 826 502 руб. 56 коп., поскольку получил в качестве оплаты Работ 1 202 185 584 руб. 52 коп., а Работы выполнил лишь на сумму 1 140 359 081 руб. 96 коп.

Ответчик в своем отзыве на апелляционную жалобу Истца считает эту жалобу не подлежащей удовлетворению, указывая, в частности, на отсутствие вины Общества в просрочке выполнения Работ, поскольку Департамент передал Обществу не подготовленную надлежащим образом строительную площадку (не были вырублены деревья в месте прохождения инженерных коммуникаций, длительное время не решался вопрос об обеспечении строительной площадки электрической энергией по временной схеме, в связи с непригодностью предложенной схемы проезда возникли проблемы с доставкой к Объекту материалов, оснастки и оборудования, по состоянию на 30.06.2010 не был решен вопрос технологического присоединения Объекта к электрическим сетям, за что отвечал Департамент, и Объект не был обеспечен электроснабжением), а переданная Истцом Ответчику проектная документация содержала существенные ошибки, что повлекло необходимость ее уточнения, дополнения и изменения отдельных технических решений. При этом в результате повторной государственной экспертизы измененной проектной документации, которая была завершена 15.12.2009, установлено значительное (на 10 522 кв. м.) занижение общей площади Объекта. Высотные показатели Объекта превышали предельно установленную величину, но до ноября 2010 года Департамент не согласовывал высотный регламент в зоне строительства Объекта, что являлось препятствием для ввода последнего в эксплуатацию. Данные обстоятельства, о которых Общество неоднократно уведомляло Департамент и сообщало последнему о возможной приостановке строительства Объекта на основании статьи 743 ГК РФ (но не воспользовалось такой возможностью в силу особой значимости Объекта), задерживали прохождение экспертизы проектно-сметной документации и препятствовали своевременному актированию выполненных Работ. В результате Объект был построен с характеристиками, значительно превышающими параметры, указанные в техническом задании к Контракту, что подтверждено Постановлением Правительства Ярославской области от 17.12.2010 № 948-П, которым утверждена областная целевая программа «Развитие материально-технической базы учреждений культуры Ярославской области на 2010-2014 годы» (с учетом указанной в этом Постановлении площади Объекта степень его готовности по состоянию на декабрь 2010 года составила 89 процентов). Кроме того, Ответчик ссылается на нарушение Истцом своих обязательств по финансированию строительства Объекта, так как аванс перечислен Департаментом в течение 315 дней, а не в течение 180 банковских дней с момента заключения Контракта, как предусмотрено последним, а в период января-февраля 2010 года Истец вообще не уплачивал Обществу причитающиеся тому денежные средства. Более того, в нарушение условий Контракта Департамент регулярно задерживал рассмотрение и утверждение актов выполненных Ответчиком Работ, что также приводило к текущему недофинансированию Работ, а в декабре 2009 года Истец в одностороннем порядке уменьшил сумму выполненных Обществом Работ на 40 процентов, что повлекло недофинансирование Работ на 106 542 000 руб. При этом Общество отмечает, что в настоящее время строительно-монтажные Работы фактически завершены, право собственности на Объект зарегистрировано за Ярославской областью и Объект эксплуатируется в соответствии с его назначением с декабря 2010 года. Поскольку разрешение на строительство Объекта выдано Департаменту, который по смыслу статей 1 и 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации является застройщиком, именно Истец, по мнению Общества, должен обращаться с заявлением о выдаче разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию. Поэтому Общество считает, что невозможность ввода Объекта в эксплуатацию стала следствием просрочки самого Истца, который не только не оказал Ответчику необходимое содействие в выполнении Работ, как того требует статья 762 ГК РФ, а, напротив, ненадлежащим образом исполняя свои обязательства по Контракту, фактически создал препятствия для реализации Контракта. В связи с этим Ответчик настаивает на отсутствии оснований для взыскания с него Неустойки и просит отменить принятое арбитражным судом первой инстанции по данному делу решение в части взыскания с Общества Неустойки и принять по настоящему делу новый судебный акт о полном отказе в удовлетворении иска Департамента.

В своей апелляционной жалобе на указанное выше решение арбитражного суда первой инстанции Общество также просит отменить это решение и принять по данному делу новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований Департамента в полном объеме.

В обоснование своей апелляционной жалобы Ответчик указывает, в частности, что пунктом 1 соглашения от 17.02.2011 (далее – Соглашение) стороны продлили срок строительства Объекта и ввода его в эксплуатацию до 01.06.2011, в связи с чем к моменту вынесения арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения этот срок еще не истек. При этом Общество не согласно с выводом арбитражного суда первой инстанции о ничтожности пункта 1 Соглашения, ссылаясь на то, что часть 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон) предусматривает «закрытый» перечень условий государственного контракта, изменение которых не допускается, и не содержит прямого запрета на изменение срока выполнения предусмотренных соответствующим контрактом работ (а не их цены). Следовательно, стороны такого контракта вправе изменить это условие контракта с учетом общих требований ГК РФ. Поскольку вследствие недостатков проектной документации объем выполняемых Обществом Работ по сравнению с условиями Контракта существенно изменился, стороны Контракта в силу прямого указания статей 450–453 и 708 ГК РФ имели право согласовать новый срок окончания Работ в связи с существенным изменением обстоятельств. Кроме того, Общество считает, что размер Неустойки, подлежащей взысканию с него в соответствии с решением арбитражного суда первой инстанции (даже с учетом применения статьи 333 ГК РФ), явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, так как денежные средства Истца использовались в его интересах для строительства Объекта, который возведен и зарегистрирован на праве собственности за Ярославской областью.

В качестве дополнительных доказательств Общество приложило к своему отзыву на апелляционную жалобу Департамента копии указанных в качестве приложений к этому отзыву документов, которые не были представлены Ответчиком арбитражному суду первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. При этом согласно абзацу 1 части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и апелляционный суд признает эти причины уважительными.

Однако Ответчик не обосновал уважительность причин невозможности представления указанных документов в арбитражный суд первой инстанции.

Ссылка представителя Ответчика на абзац 2 части 2 статьи 268 АПК РФ не может быть принята во внимание, поскольку упомянутые документы, хотя и приложены к отзыву Общества на апелляционную жалобу Департамента, на самом деле представлены Ответчиком в целях подтверждения его доводов об отсутствии вины Общества в просрочке выполнения Работ и обоснования требования Ответчика об отмене принятого арбитражным судом первой инстанции решения в части взыскания с Общества Неустойки.

Поэтому арбитражный суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для принятия этих документов к рассмотрению в качестве дополнительных доказательств.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ярославской области от 28 апреля 2011 года проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

При этом арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность названного решения только в обжалуемой части.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе соответствующей стороны и в ее отзыве на апелляционную жалобу другой стороны.

Фактические обстоятельстваМатериалами дела подтверждены следующие фактические обстоятельства.

17.02.2009 Департамент (государственный заказчик) и Общество (исполнитель) заключили Контракт, согласно которому государственный заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя выполнение функций застройщика при строительстве концертно-зрелищного центра в г. Ярославле.

В соответствии с  пунктом 2.1 Контракта его цена составила 1 342 426 896 руб.

В пункте 3.1 Контракта стороны согласовали срок окончания Работ – 30.06.2010.

Согласно пункту 12.3 Контракта в случае неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения, а равно просрочки исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату Неустойки, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного согласованным календарным графиком выполнения Работ срока исполнения обязательства, в размере 0,05 % от цены Контракта.

Из материалов дела следует, что к установленному Контрактом сроку Работы в полном объеме Обществом не выполнены.

Ссылка Ответчика на то, что пунктом 1 Соглашения стороны продлили срок окончания Работ, является несостоятельной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 767 ГК РФ при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном