Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 по делу n А28-3297/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

баллов, за которые участнику предоставляется призовой билет, впоследствии может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте. Т.е. количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у клиентов очков к концу сеанса игры.

Указанное выше подтверждается материалами дела. Из объяснений оператора развлекательного центра (л.д. 34) следует, что при посещении клуба клиент обращается в кассу центра для покупки купона для взятия в прокат симулятора безденежного выигрыша. Клиенту выдается купон определенного номинала (в зависимости от внесенной денежной суммы). Оператор зачисляет данную сумму с помощью специального ключа на  оборудование. С этого момента клиент начинает принимать участие в стимулирующей лотерее. При повышении баллов до определенного количества, посетитель имеет право в любой момент остановиться и обменять набранные баллы на денежный приз.

 Из объяснений оператора зала Паяндиной М.Л. (л.д. 35) также следует, что при наборе баллов больше нуля в процессе игры на оборудовании посетителем, оператор предлагает  игроку участие в стимулирующей лотерее, в случае согласия выдает лотерейные билеты пропорционально выигранным баллам.

Согласно объяснениям посетителя клуба  Крюкова А.С. (л.д.37), последний после передачи кассиру денежной суммы в размере 100 рублей, получил от кассира квитанцию, с которой обратился к оператору зала. Оператор начислила баллы с помощью ключа на игровой автомат. После этого посетитель начал игру. При этом Крюков А.С. пояснил, что о проведении в клубе какой-либо лотереи не  говорилось.

Из объяснений Наговицына А.А. (л.д. 36) следует, что в случае выигрыша посетителя оператор «снимает» с игрового автомата призовые баллы, после чего клиент может обменять призовые баллы на деньги в кассе клуба.

В рассматриваемом случае фактически призовой фонд определяется случайным образом, без участия организатора или его работников, выплаты осуществляются в соответствии с суммой выигрыша по итогам проведенной посетителем игры на электронном оборудовании, а не организатором лотереи. Право на участие напрямую зависит от внесения участником платы. Выигрыш определяется путем случайного совпадения, сумма выигрыша игроку не известна заранее.

Довод Общества о проведении стимулирующей лотереи в клубе с целью повышения спроса на услугу по предоставлению в прокат гражданам развлекательного оборудования  материалами дела не подтверждается.

При проведении вышеназванной стимулирующей лотереи Обществом не представлены сведения об установлении призового фонда и его размере. Наличие гарантированного призового фонда, который разыгрывается в обязательном порядке, является отличием лотереи от иной азартной игры.

Из анализа Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» следует, что основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать ее участником и участвовать в розыгрыше.

В рассматриваемом деле информация об условиях стимулирующей лотереи, позволяющей установить связь конкретного товара и проводимой стимулирующей лотереи, до посетителей клуба не доводилась.

Таким образом, судом первой инстанции установлен и подтверждается материалами дела факт организации и осуществления Обществом азартной игры с использованием игрового оборудования, где лотерейные билеты выполняют роль средств платежа при осуществлении игровой деятельности.

Ссылка Общества на то, что при рассмотрении дела не назначалась независимая экспертиза, позволившая бы установить возможность или невозможность использования изъятого оборудования для организации азартных игр, судом отклоняется, поскольку установление данного обстоятельства для настоящего спора не имеет значения, так как сама осуществляемая Обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе № 244-ФЗ.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что при проведении стимулирующей лотереи, игрокам предоставляется возможность игры на игровом оборудовании Общества и возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые ответчик выплачивает участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте, следовательно, осуществляемая ООО «Центр Плюс» деятельность носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

В данном случае ответчик, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) игорную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения Обществом требований законодательства об организации и проведении азартных игр, не установлено. Следовательно, вина Общества в совершении административного правонарушения имеет место.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Кировской области пришел к правильному выводу о доказанности прокурором в действиях ООО «Центр Плюс» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Довод прокурора относительно того, что судом первой инстанции необоснованно не применена дополнительная мера наказания в виде конфискации изъятого оборудования, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

Санкция части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ  конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Согласно части 2 статьи 3.3 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения может устанавливаться и применяться в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания.

По правилам статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание назначается за совершение правонарушения в пределах санкции соответствующей нормы КоАП РФ с учетом характера совершенного правонарушения, имущественного и финансового положения юридического лица, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

В силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или их возмездного изъятия. По правилам пункта  1 названной нормы вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством РФ.

Следовательно, в административном деле относительно не изъятого из оборота имущества, явившегося орудием совершения правонарушения, осуществляется конфискация как дополнительное наказание либо возврат законному владельцу.

По административному правонарушению, предусмотренному частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, конфискация имущества является дополнительной мерой наказания.

Материалами дела подтверждается факт использования изъятых развлекательных аппаратов в незаконной предпринимательской деятельности Общества.  

В мотивировочной части судебного акта указано на то, что изъятые в ходе проведения проверки развлекательные аппараты и ключи от развлекательных аппаратов  подлежат возврату Обществу.

Суд первой инстанции, с учетом обстоятельств дела и характера допущенных нарушений, конфискацию игровых автоматов не применил, то есть фактически не усмотрел оснований для ее применения.

В связи с изложенным назначение судом первой инстанции ответчику только основного наказания, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа, представляется правомерным, не противоречащим обстоятельствам настоящего дела. 

Таким образом, оспариваемый судебный акт принят при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, в соответствии с представленными доказательствами, при правильном применении норм материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалоб ООО «Центр Плюс» и прокурора Октябрьского района города Кирова.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 следует оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО «Центр Плюс» и прокурора Октябрьского района города Кирова - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пункта 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от20.05.2011  по делу № А28-3297/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы прокурора Октябрьского района города Кирова и общества с ограниченной ответственностью «Центр Плюс»  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий                                      

А.В. Караваева

Судьи                         

                           Г.Г. Буторина

                        Г.Г. Ившина